试析预付式消费存在的问题及监管维权路径
09.08.2017 18:26
本文来源: 工商行政管理局
衡水市12315指挥中心近两年受理关于预付卡侵害消费者权益的投诉、举报、咨询150多件，涉及领域包括游乐场、理发服务、洗车服务、美容服务、摄影服务、餐饮服务、健身服务等。2015年12月份，衡水市通过12315电话和市长热线，陆续接到关于桃城区新华路某儿童娱乐王国游乐场的投诉十几件，反映游乐场停业，找不到经营者，消费者办理了充值卡不能使用也不能兑换现金。经了解，涉及消费者100余人，辖区积极调解而未成功，移交公安部门。2016年3月份，桃城区某儿童摄影店停业，更换经营者后造成原来的预付卡不能继续使用，涉及消费者较多、数额较大，调解收效甚微。从中反映出我市消费者对预付式消费反映的主要问题有：
1、经营者为了吸引消费者办卡，在宣传、介绍预付消费项目时，往往采取夸大宣传的方法，只介绍各种优惠的额度和种类，当消费者办卡（券）后，商家服务与当初的承诺相差甚远，不尽如人意。在接受调查的消费者当中，有52.5%的人反映曾遇到上述问题，此时再要求商家退款则多数遭到拒绝。
2、在办理消费卡（券）时，大多数经营者不主动提供书面协议，甚至有的还拒绝签订协议。调查问卷显示，41.5%的消费者反映经营者在被要求后才签订协议，28.3%的消费者反映经营者拒绝签订协议。有些经营者提供的合同文本，含有不公平、不合理的格式条款，与消费者签订协议时，不作任何提醒，仅仅指出签字的地方。在调查中，有47.9%的消费者对此做法颇有微词。
3、在办理消费卡（券）后，消费者由于工作变动、卡被偷、遗失或过期等原因，要求商家延期使用、补卡或者退卡，商家均以“一经售出，概不退款”“消费卡过期作废”“本公司拥有最终解释权”等条款拒绝，通过我们的调查，有29.5%的消费者曾碰到预付卡（券）到期而不能延期使用或不退余额的情况。
4、一些企业由于经营不善关门店走人或转手他人，消费者有卡不能消费或只能折价消费，更有商家借发售预付卡实施诈骗，借机敛财、携款外逃。调查中，有18.6%的消费者遇到过因商家关门或变更经营者，卡（券）无法使用导致损失的情况。
中国人民银行曾在《非金融机构支付服务管理办法》中确定了预付卡的概念，而学界大多根据预付卡这一概念将其称为预付费式消费。国务院办公厅2011年5月转发七部委的《关于规范商业预付卡管理的意见》中称其为“商业预付卡”，以预付和非金融主体的发行为典型特征。但是，随着网络在商业活动中的广泛应用，预付卡、会员卡已经不再是预付式消费中的唯一凭证，例如网络团购中消费者在付款之后所得到的消费编号就可以快速、便捷、有效地促进交易的完成。笔者认为，预付式消费可以定义为在消费服务领域，消费者事先向经营者支付一定的价款，而后由经营者或者第三方向消费者颁发消费凭证（会员卡或消费编号），亦或是仅凭消费者的个人身份信息即可进行后续购买商品或接受服务的消费模式。其中，消费凭证的颁发主体可以是销售商品或者提供服务的经营者本身，也可以是与上述经营者存在委托关系的第三方。
一、预付式消费存在的主要问题
预付式消费虽然有别于传统的商业交易模式，但究其本质仍是属于经营者与消费者之间的商事行为，在实践中往往存在以下问题。
（一）格式条款的设定问题
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。消费服务合同的特性决定了消费者在与经营者进行交易时就容易遭受格式条款的限制，而在预付式消费模式中这种由经营者单方面制定的格式条款给消费者带来的障碍也显得更加严重。例如在实践生活中，消费者常常遭遇“本卡一经售出，概不退还”“卡内余额过期作废”“本店有权根据市场价格的变动酌情调整收费标准”等经营者事先设定好用于限制或者否定消费者权利的不公平、不对等条款。当消费者试图同经营者进行协商争取权利的时候，经营者又会搬出“最终解释权”的兜底条款来阻碍消费者正当权益的主张，干扰了正常的交易秩序。
（二）经营风险承担和资金使用安全问题
预付式消费模式的特性意味着消费者支付消费价款在先，而经营者提供商品或服务在后，因而整个活动过程中的风险几乎全部由消费者承担，经营者在没有约束的前提下，更容易造成对消费者进行欺诈的现象。经营者通过预付式消费模式可以预先吸纳资金，这部分资金大多由经营者直接经手管理，将资金投入经营生产又无需支付利息，这本身就是推动经营者实行该模式的动力，但是消费者事先支付资金的安全得不到有效保障。
（三）预存价款余额的退还问题
由于预付式消费是付款在先，消费在后，那么消费者对于付款之后所发生的情况难以做到全面的预计。比如现实中由于情势变更，发生了经营者与消费者双方难以继续履行合同的情况，而此时消费者想要将预存价款中未消费的余额部分退回，经营者大多会对此予以拒绝，消费者就会损失这部分财产。
（四）交易主体的变更问题
交易主体的变更包括两种情况：其一，经营者因为客观原因无法继续经营，与其他的经营者进行合并或者将店面转让给其他人。其二，消费者由于情势变更将凭证转让他人。有的经营者是在事先就告知消费者该消费凭证不得转让，有的经营者则是在口头上同意消费凭证的转让，但当新的消费者前来消费时却又拒绝提供商品或服务。
（五）消费者权益的救济问题
由于预付式消费模式更加注重对经营者信用依赖，因此，预付式消费中消费者权益遭到侵害的现象更加突出。而在实际生活中，消费者采取各种措施维护自身合法权益的例子却少之又少，主要的原因包括以下几个方面：其一，消费者的维权成本较高。其二，消费者的维权证据难以搜集。其三，消费者维权依据较少。预付式消费模式下的消费者维权可以依靠的法律依据并不具备特殊性，还只是与普通交易无异的《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》等总括性条文，不利于帮助消费者依托自身特点维护合法权益。其四，消费者的维权成效较差，这也打击了消费者维权的积极性。
（六）个人隐私的保护问题
网络技术的发展普及，使得预付式消费中那张小小的消费凭证上可以记录消费者的个人资料。如今，在预付式消费模式下消费者需要提供个人资料是一件习以为常的事情，何况那些需要凭借消费者个人身份信息进行后续商品或者服务消费的交易。技术进步后，相应的保护措施却远未跟上，由此出现了个人信息的保护问题。经营者很可能会将其所掌握的消费者信息用于其他的商业活动，甚至将这些信息出卖给他人以牟取非法利益。
二、预付式消费问题发生的原因
（一）相关法律的缺失
目前，我国在预付式消费方面的法律规定相对较为笼统、原则，而且大多规定在《民法通则》《合同法》以及《消费者权益保护法》上。但预付费合同还未作为一类相对独立的合同出现在我国《合同法》分则囊括的有名合同中，我国《消费者权益保护法》也没有具体细化的规定，只是在第四十七条中规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供；未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。该条款规定在司法实践中实际操作性不强，对于预付式消费所发挥的作用较小，不能很好地帮助和引导经营者维护自身的权益。
（二）行政监管系统的缺位
法律对于预付式消费的规定本身不具体、不细致，对各监管系统的职能也就没有明显地划分。比如工商局、税务局、银行、行业协会等部门的职能存在一定的交叉，当预付式消费遇到问题需要协调管理时，因为部门之间因职责不明确出现管理困难，导致消费者与经营者不知该服从谁的管理，从而影响正常经营秩序。
（三）经营者诚信度缺失
商业交易的消费者自不必说是弱势群体，具体到依赖信用机制的预付式消费模式，经营者与消费者之间承诺能否实现，更是完全取决于经营者的自觉。经营者违法成本相对较低，而且受到惩罚的经营者较少，因此部分经营者都存在诚信意识不够、欺诈消费者的情况。
（四）消费者自身缺乏防范意识
前述预付式消费模式中存在的问题有些是因为制度本身存在缺陷，需要从根本上去完善巩固，有些问题可以通过消费者自身加强防范来解决。比如当经营者以非法占有为目的吸纳消费者资金时，其必然会抛出远远优于他人的条件来吸引消费者上钩，而往往消费者被丰厚的承诺所迷惑，仅听经营者的一面之词，未了解真实的情况，陷入了经营者的圈套。如果消费者保持理性，或可避免消费陷阱。
三、预付式消费模式的制度完善
（一）完善预付式消费的法律、法规
法律的滞后性决定了法律规定不可能穷尽整个社会的方方面面，预付式消费在司法实践中出现问题，建议完善《合同法》《消费者权益保护法》等相关法律、法规。如《合同法》可以把预付式消费合同作为有名合同涵盖进去，并可就下述六个方面进行调整：第一，因为预付式消费的法律性质属于消费服务合同，可以进一步明确预付式消费这一概念，赋予该种商业模式以确定的身份。第二，格式条款问题在预付式消费中占据重要地位，可以要求经营者就其制定的格式条款向消费者说明，且不得制定限制消费者权利或者加重消费者义务的格式条款，同时“最终解释权”之类格式条款建议废止。第三，因为预付式消费模式独有的先付费后消费之属性，可参照网上购物中“后悔权”之设定，同样也给予消费者“后悔权”来保障其权益，允许其在未进行消费的前提下在合理期间内无条件解除合同。第四，要求经营者按照合同承诺保质保量地提供商品或者服务，如果遭遇不可抗力或者情势变更确实无法遵照约定，可以在经过消费者同意且不影响消费者利益的前提下采用备用方案，但应按照市场价格返还差额。第五，要求经营者暂停营业超过某一固定期间时需要通知消费者，消费者因此而产生损失的，应给予赔偿。第六，明确除双方约定不可转让或者因合同性质、法律性质不可转让之外，消费者可以将合同利益转让给他人。
（二）明确监管部门的职责，加强对预付式消费的监管
可参考域外的预付式消费模式，比如日本的“预付式证卡”的施行规则有关申报与登记制度。对自家发行型实行申报制度，对第三者发行型实行登记制度；在审查主体上，日本采取中央政府机关主导，自律组织为辅的监管模式。各部门在监管预付式消费上的分工以其自身职权范围为基础，具体可以是：第一，工商局在经营者向消费者发行消费凭证之前，对其进行形式审查并登记，符合条件者才允许以预付费的方式从事商业活动，此举防止不法商家以预付式消费之名行大肆敛财之实。第二，银行对于经营者在银行流入流出的资金进行动态的监控，加强风险控制防止经营者中途卷钱走人。第三，行业协会发挥其协调、监督的作用，组织好实行预付式消费模式的经营者，对经营者建立诚信档案，坚持行业自律。第四，税务局从税收角度对经营者的交易情况进行控制，对经营者的资质进行监督。
（三）完善诚信体系，督促经营者诚信经营
诚信经营本是经营者从事商业活动的根基，因而诚信体系建设在商事经营中具有标杆作用。如何构建诚信体系来确保经营者诚信经营，域外一些国家为防止经营者滥用信用因而设立保证金供托制度来约束经营者的行为。我国台湾地区也建立了类似的履约保证制度以规范经营者行为。笔者认为，构建预付费式消费模式的诚信体系具体可从四个方面入手。第一，颁布专门的法律、法规，目的在于规范经营者的诚信问题，明确经营者的各项经营活动都要以诚信为行为标尺。第二，设立信用等级评价制度，将经营者的商业行为进行量化，定期对经营者的商业活动进行打分评价。如果评价太低，则逐步禁止该消费者采用预付费的消费模式来从事商业活动。第三，建立保证金制度或者第三方担保制度，以其作为经营者从事预付式消费的门槛，通过该种制度控制经营者的资质与信用度。第四，确立经营者信用披露制度，并且注重全国范围内的信息共享，建立经营者预付式消费的“黑名单”，促进经营者诚信经营。
（四）提升消费者维权意识，助力消费者依法维权
消费者在面对自身合法权益受到侵害时，部分消费者放弃维权，这在一定程度上造成了预付式消费中不公平的恶性循环。为帮助消费者维权，可从三个方面入手。第一，加强法制宣传。充分利用“3·15国际消费者权益日”、12315“五进”等多种形式，宣传相关法律、法规，提升消费者的维权意识。第二，设立预付式消费模式中消费者的小额诉讼制度与集团诉讼制度，减轻当消费者选择诉讼方式来维护自身合法权益时的负担，同时注重效率与公正。第三，建立消费者赔付的风险救济基金，当经营者能力不足或者跑路时，保证消费者可以得到应有的损失赔偿。□衡水市食品和市场监督管理局 李平 郭晓新
本文来源: 工商行政管理局
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