重罚虚假宣传 规范微商运营
重罚虚假宣传 规范微商运营
——对武汉tlse时尚商贸有限公司“微商炫富”违法广告案的分析思考
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近年来，微商凭借其门槛低、投入少、集社交与销售于一体的模式，受到不少家庭主妇及大学生群体的青睐。但是，由于互联网虚拟性的特点，部分经营者背离诚信原则，以各种夸大宣传的方式吸引希望快速致富的群体。微商行业乱象丛生，假冒伪劣、价格欺诈、逃避售后服务、虚假宣传等行为屡屡出现。一些微商“不登记、无场所、无售后”，导致消费者投诉难、维权难。微商行业信誉危机频发，已成为当前社会公众关注的热点、投诉举报的重点、执法监管的难点。
湖北省武汉市工商局查处的这起案例具有一定典型性，特此编发，希望对工商和市场监管部门在新形势下进一步做好微商监管工作有所启发。
基本案情
2016年12月10日，《华夏时报》刊登《微商炫富真相调查》一文。文中说，武汉tlse时尚商贸有限公司宣称“将为家庭妇女和大学生打造一个低投资、快回报、能将梦想照进现实的致富平台”。该报道引起湖北省武汉市工商局的关注，依法立案展开调查。
经查，2016年3月，当事人武汉tlse公司获得南京某健康科技公司相关产品代理权，成为某品牌“zsl酵素果冻与米昔营养代餐粉”电商和微商销售渠道唯一战略合作企业。为快速拓展市场，当事人将zsl酵素果冻与米昔营养代餐粉等产品的销售市场定位于家庭主妇和大学生群体，并以微信为主要销售途径，招募微商实行“分级代理”式网络销售。
在销售过程中，当事人线上通过微信朋友圈、线下通过召开大型会议等形式，对其公司规模、微商代理优势、致富案例以及产品功能、功效等进行不同程度的虚假宣传。
在微信朋友圈宣传中，微商蜜雪儿推送的图文信息包含“堆积如山的快递包裹图；zsl神奇瘦身效果前后对比图；一上午收钱5.5万元；今天加了500人，发货发嗨了；没想到，吃几盒瘦了10多公斤；对，做tlse就这么任性，546万元的江景房5分钟就拿下”等内容。微商心瘾推送的图文信息包含“两个月瘦9公斤，zsl米昔美女又诞生了；又来加单8万元，新品疯狂抢货；tlse团队巴厘岛行程及游玩图；tlse绝对是微商品牌的龙头老大；从宜昌到武汉仅仅几个小时，收了十几万元”以及“zsl降血脂、治便秘、调理分泌、解酒、助消化”等。
在2016年11月12日举行的慈善分享会上，当事人模仿奥斯卡颁奖典礼，采用“大咖”现身说法、播放视频等形式宣传微商成功之道。例如，参会的黄某在演讲中说：“因为tlse这个平台，我拥有了自己的财富，也拥有了帮助别人的能力，让我有了分分钟花二三十万元都不皱眉头的能力。”米某演讲说：“非常感谢tlse，让我从一个小村庄走出来，走到这个万人大舞台，从3年前只有82个人，到现在年会有上万人……tlse已经修通了高速公路，你会大大缩短奋斗历程……一个60岁的阿姨，以前连发红包都不会，8个月的时间做到了‘大咖’。无论你是年龄大的阿姨，还是宝妈、大学生，你再疯狂的梦想，都可以在tlse实现……明年将带代理商到澳大利亚学习海外课程……”
慈善分享会会场的大型显示屏不间断滚动播放以下内容的视频宣传片：“1990年ss家族开始精心研发美丽与健康产品；2007年公司规模不断扩大，后又在海外建立研发基地；2014年，tlse 一跃成为超十亿元规模的企业，已帮助上百人拥有上千万元资产；2015年，tlse已达100万用户群；武汉tlse是华中地区最大规模的工厂，有数千名工人；我们的原材料均来自法国tlse小岛提炼，由Bristol博士层层把关；tlse凭借尖端研发和精湛技艺，汲取天然植物精粹，研制出经典的美颜美体产品，在全世界都享有最高盛誉……”
现查明，自2016年3月起，当事人从互联网下载微信对话生成器、支付宝账单生成器、微信转账生成器、手机虚拟定位仪等可设置任意内容的辅助软件，制作各种形式的“tlse微商致富及产品功效案例”，同时对新加入微商的人员进行培训，教其如何“吸粉”以扩大微信朋友圈，如何虚拟火爆销售、大额回款等销售场景，虚构娇美富贵的形象及奢靡享乐的生活。当事人要求加入的微商为产品代言，拍摄亲人朋友争相享用zsl酵素果冻与米昔营养代餐粉等产品取得降脂减肥、美容塑身等效果以及加入后购买豪车豪宅、享受豪华旅游等内容的视频和图片。这些内容经编辑美化后向朋友圈推送，诱导不明真相的家庭主妇和大学生群体参与加入微商代理，达到销售产品的目的。
据统计，仅蜜雪儿、心瘾两名微商便发布各类炫富信息上千条，点赞、评论信息达一万余条。实际上，2016年两人从当事人处进货金额只有50万元左右，进销差价约10万元。
另查明，在分享会上演讲的“大咖”米某实为当事人的股东谭某。会场发布的视频中对tlse公司的推介也与实际情况严重不符：该公司成立仅3年，此前并无经营活动，也没有海外研发基地。2014年为只有不到50平方米办公场所的小微企业，销售额不足百万元；2015年虽有较大发展，但用户群不足千人。当事人没有自己的工厂和产品，其用于销售的酵素果冻、米昔等产品系南京某健康公司委托湖北和福建厦门某药业公司生产的，被相关主管部门核定为“果冻和固体饮料”，属于普通食品，不具有疾病防治和瘦身保健等功能。当事人夸大其企业规模、国际地位、用户数量、经营数据、产品性能功效，虚构产品研发地、原料来源地等，目的是误导他人，扩大营销团队队伍，促进产品销售。
在上述广告宣传中，当事人采取线上、线下同步推广的方式。线上，当事人对微商实行集中培训，传授炫富“吸粉”方法，提供炫富素材、创建场景，帮助搭建微信朋友圈、塑造微商形象等，通过微信客户端传播。线下，通过大小会议，组织微商与客户互动交流，以视频介绍、PPT讲解、现场演讲等方式对商品和服务作虚假宣传。由于宣传推广活动多为口头表达、自行设计制作、自媒体发布，无实物表现形式，无须代理及第三方媒介，且费用涉及人员工资、技术支持、网络流量、APP应用等，当事人也未对广告费用单独核算，其广告费用无法计算。
2017年11月9日，武汉市工商局对当事人下达行政处罚决定书。根据《广告法》第四条和第二十八条的规定，认定当事人构成发布虚假广告的违法行为；鉴于广告费用无法计算，依据《广告法》第五十五条的规定，决定责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响并处罚款60万元。处罚信息依法予以公示。对上述行政处罚决定，当事人未提出异议并已依法履行完毕。
定性查处
(一)法律适用
在办案过程中，有一种观点认为，当事人炫耀传播的内容不是商品也不是服务，而是微商本人的使用体验以及奢侈生活，不具备《广告法》“介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”的特征，应依据《反不正当竞争法》对其虚假宣传行为予以查处。办案机构经讨论，认为应适用《广告法》予以规制，理由如下：
1.现行《广告法》第四十四条明确规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”当事人的系列宣传通过微信朋友圈传播，属于利用互联网上的自媒体从事广告活动。
2.根据《广告法》第四条的规定，发布虚假广告，是指发布含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者的广告行为。《广告法》第二十八条第二款规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的……(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的……”当事人宣传的公司规模、客户数量、生产工艺、曾获荣誉、销售状况、盈利效果、降脂减肥功效等信息，均与事实不符，构成发布含有虚假或者引人误解内容的广告的违法行为。当事人及其微商以“堆积如山的快递包裹、大笔收款单”等图片和“今天加了500人，发货发嗨了，新品疯狂抢货”等文字宣传商品的热销场面，对商品的销售状况作虚假宣传，误导消费者，属于《广告法》第二十八条第二款规定的虚假广告行为。
3.当事人的行为违反了《广告法》关于禁止相关产品使用医疗用语和利用广告代言人作推荐、证明的规定。当事人及其微商在宣传中，对食品的宣传使用“降血脂、治便秘”等医疗用语，展示消费者使用产品前后效果对比图，并利用米某代言证明产品的瘦身效果，违反《广告法》第十七条、第十八条禁止医疗、药品、医疗器械以外的其他广告涉及疾病治疗功能，以及保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明的规定。
《广告法》第二十五条明确规定招商广告不得含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示无风险或者保收益等内容，明确禁止利用受益者的名义或者形象作推荐、证明。当事人利用微信朋友圈，宣传做tlse微商代理可获得巨大回报并以巨额收款单、名车豪宅、奢侈旅游等形式加以证明，属于招商类广告“明示收益”的行为。虽然微商的炫富行为没有直接宣传商品或服务，但其目的是为了诱导更多人加入微商团队和分销产品。当事人的行为还违反了《广告法》对招商类广告的禁止性规定。
4.当事人的行为，既违反《广告法》相关规定，也违反1993年《反不正当竞争法》第九条关于经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者、产地等作引人误解的虚假宣传的规定。与1993年施行的《反不正当竞争法》相比，2015年施行的《广告法》属于特别法且属于新规定。根据《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，本案应适用《广告法》予以规制。
当事人的行为同时违反《广告法》第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条的规定，属于想象竞合，应依据择一重处原则处罚。
(二)证据采信
立案后，办案机构对当事人的经营场所进行现场检查，核实了相关经营主体的资格文件；提取了与宣传行为相关的现场图片、视频以及网页素材；查阅、复制了相关商品的生产者资质、进销合同、销售凭证等经营资料。办案人员还对涉案人员的微信朋友圈截屏，并对虚拟软件的来源、用途及炫富图文的制作、发布、传播路径等环节予以锁定。
结合采集到的证据材料，办案机构逐一询问涉案人员，充分掌握了当事人策划、制作、发布、传播虚假广告信息的客观事实，确定其有诱导他人加入微商以促进产品销售的主观意图。
综合人证物证，办案机构认定当事人虚构事实并通过微信朋友圈和会议发布虚假广告的违法行为，事实清楚，各项证据相互印证，证据链完整、充分。
(三)自由裁量
办案机构认为，当事人发布的虚假广告由虚拟软件制作，形式多样、涉及面广、诱惑性大、投诉举报多并被媒体曝光，已造成不良社会影响，情节较重。根据《广告法》第五十五条、《行政处罚法》第三十八条及《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》的相关规定，经集体讨论，办案机构在情节较重的处罚档次范围内，对当事人作出责令停止发布广告、在一定范围内消除影响并处罚款60万元的决定，符合法定程序及处罚种类和幅度。
分析思考
(一)包容审慎监管，防范潜在风险
2016年国务院发布的《关于推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》明确提出：“对新技术、新产业、新业态、新模式的发展，要区分不同情况，积极探索和创新适合其特点的监管方式……对看得准的基于‘互联网+’和分享经济的新业态，要量身定制监管模式；对一时看不准的，可先监测分析、包容发展，不能一下子管得过严过死；对潜在风险大的，要严格加强监管；对以创新之名行非法经营之实的，要坚决予以打击、加强监管。”
微商新业态的出现，客观上丰富了产业形态，促进了经济发展，但本案当事人的虚假宣传与炫富行为违反相关法律规定，损害市场秩序。办案机构按照审慎监管的原则，对当事人没有“一棍子打死”，主要对其虚假宣传、误导消费、拖延售后服务等突出问题加大了监管力度，正确处理监管与发展的关系。
(二)注重民情收集，净化微商生态
不少微商在宣传中使用大量承诺性语言，诱惑性强、传播快、涉及面广，而参与微商的人员多为经济基础薄弱，抗风险能力较差，又渴望一夜暴富的社会群体，一旦发现被骗，极易引发群体性事件。
在本案中，办案机构注重收集民情，强化当事人的责任担当，将社会稳定放在第一位。办案人员通过12315、12345等信息平台及互联网关键字搜索、电话回访等方式，广泛收集信息，了解到该公司的供需矛盾主要体现在退换货方面，因此要求当事人切实履行无理由退换货制度，确保消费者的合法权益得到有效保障。
此外，办案人员对当事人及其所属经销商开展充分调查，要求其全面清查整改，对可能出现的违法行为进行预警，引导其规范经营，杜绝传销、欺诈等严重违法行为。
(三)全面固定证据，依法定性处罚
办案机构采取倒查和由浅入深的方式，获取了有效证据并及时予以固定，确保案件顺利查办。
通过现场检查，办案人员收集了当事人微商的手机号，成为其微信好友，观察其朋友圈发布的各类动态，对各时间节点的虚假宣传内容、炫富页面截屏保存。办案机构还突击检查当事人的广告策划部门，确认了当事人通过辅助软件虚构事实、制作炫富图文的经过及通过朋友圈大范围发布虚假广告的事实，并核实了广告费的构成情况。
办案人员调阅、复制了当事人的合同、账册，确认了相关微商夸大业绩、误导他人的客观事实，并逐一询问，掌握了其实施广告违法行为的主观意图。由于当事人广告形式多为口头表达，自行设计制作并在自媒体发布，无实物表现，也没有代理和第三方媒介，费用体现在人员工资、技术支持、网络流量、APP应用等多个方面，加上当事人并未单独核算广告费用，因此认定其违法广告费用无法计算。
在确定当事人发布虚假广告的基础上，结合当事人发布广告具有涉及人员多、形式多样、虚构内容多、诱惑性大以及投诉举报集中并被有关媒体曝光等特征，办案机构认定其广告违法行为情节较重。根据《广告法》第二十八条第二款、第五十五条及《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》的相关规定，武汉市工商局对当事人发布虚假广告且情节较为严重的行为，处以罚款60万元的行政处罚，符合“事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚恰当”的法定原则。
(四)强化日常监管，规范微商运营
在查处本案的同时，针对微商领域存在的诸多乱象，武汉市工商局及时通过大众媒介发布警示信息，增强广大市民的识别能力和防范意识，取得一定效果。
国务院于2017年1月发布的《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》中指出：“针对新的消费领域、新的消费模式和新的消费热点，着眼关键环节和风险点，创新监管思维和监管方式，加强市场监管的前瞻性，消除消费隐患，促进新消费市场健康发展。”按照上述要求，武汉市工商局就下一步微商监管工作进行研究，加强对微商运营过程中广告宣传、售后服务、经营模式等违法行为多发环节的日常管控，促进微商这一新业态健康有序发展。
对利用网络发布虚假广告的行为，武汉市工商局充分运用《广告法》《反不正当竞争法》等法律法规加以规制，强化日常监管。随着电商蓬勃发展，消费者通过网店、微商购物的习惯逐渐形成，消费方式从看实物、亲身体验转变为看图文、被动接受，因此宣传内容格外重要，并成为影响消费者是否接受该商品和服务的关键依据，如含有虚假成分，便会引发消费纠纷或直接导致欺诈后果。在对微商监管中，工商和市场监管部门要以打击假冒伪劣的决心来治理微商广告违法乱象，切实维护消费者知情权和选择权。
对于侵犯消费者合法权益的行为，工商和市场监管部门应按照《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《合同违法行为监督处理办法》等法律法规依法调处。对因认识偏差产生的消费纠纷，适用行政调解的方法予以解决；对于故意或者明知而为，导致侵害后果的，应依法采取有效措施，通过相应的行政处罚来警示违法者，促使当事人规范经营。
对利用互联网从事传销活动的行为，工商和市场监管部门应严格按照《禁止传销条例》或者《刑法》等相关法规予以严肃追究。传销是涉众型违法犯罪，对社会稳定危害极大，“重病需用猛药医”，不能姑息迁就。
微商运营不规范，容易涉嫌传销，但不能因此遏制甚至禁止这种新业态的发展，应按照《关于推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》要求，创新监管模式，促进行业健康发展。对以销售商品为目的，不具有传销特征的，从广告宣传、消费者权益保护等方面，通过“分段监管、跟踪服务”等方式加强日常管控。对传销特征不明显的，要做好监测分析，及时给予指导、督促整改，不能管得过严过死。对已形成传销态势的，要严格依法查处。对以推销商品为名，具有“入门费、拉人头、组成多个层级、实行多层次计酬，引诱、胁迫他人加入，骗取财物，人员在三十人以上且层级在三级以上”特征的，依法移送司法机关处理。□武汉市工商局 祝亚军
来源：中国工商报网