违法行为数的认定和法律适用

　　
　　 案 情

　　2018年3月，王某低价购进一批线缆对外销售。某线缆有限公司向工商局举报，称王某销售的线缆是假冒该公司注册商标的产品，且产品质量不合格，请求工商部门查处。经查，某线缆有限公司举报内容属实，涉案产品价值3.24万元。

　　 争议焦点

　　本案当事人实施了几个违法行为?

　　 分 歧

　　第一种意见认为，当事人实施了两个违法行为，分别是销售不合格产品和销售侵犯注册商标专用权的商品。办案机关应当分别依据相关法条定性，合并进行处罚。
　　
　　第二种意见认为，当事人实施了一个违法行为，违反了两个法条，办案机关只能作出一次罚款的行政处罚。
　　
　　笔者同意第二种意见。本案中，王某的行为违反了《产品质量法》第三十七条和《商标法》第五十七条第(三)项的规定，分别构成销售不合格产品和销售侵犯注册商标专用权的商品行为，但实际上王某只实施了一个行为，即销售线缆。这两条规定在法条内容和调整对象上不存在包含关系，本案属于想象竞合违法。
　　
　　《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。对本案中的想象竞合违法行为，可以按“分别适用罚种，但罚款择其重者”的原则，分别依据《产品质量法》第五十条和《商标法》第六十条实施行政处罚，但罚款只能按较重的条款实施一次。

　　 分 析

　　要确定违法行为的个数，必须注意区分想象竞合违法、牵连违法、单纯的数个违法在构成要件、处理原则等方面的差别。

　　一、想象竞合违法
　　
　　想象竞合违法是指行为人实施了一个行为，同时违反数个法条，法条之间不存在包容关系。这里的“一个行为”是指基于自然的观察一般被认为是一个行为，而不是从构成要件的角度看。想象竞合违法，虽违反数个法条，但行为只有一个，应当依照处罚较重的法条进行处罚。
　　
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　
　　在工商执法实践中，执法人员会遇到很多想象竞合违法情形。例如，某公司销售葡萄酒时，在公司网页上使用“最优品种、最优工艺”等用语，含有“有效起到抗癌防突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效以及有助消化、预防心脑血管病、预防癌症”等内容。看起来，该广告中有两个违法行为(使用绝对化用语和使用医疗用语，分别违反了《广告法》第九条、第十七条的规定)，但当事人实施的违法行为只有一个(即发布了一个广告)，属于想象竞合违法。再比如，某电视台采用新闻报道的形式，多次播出主持人与某酒厂负责人饮酒的画面，宣传该品牌酒的生产工艺、口感与品质。看起来，该宣传中有两个违法行为(以新闻报道的形式发布广告和在广告中出现饮酒的动作，违反《广告法》第十四条和第二十三条规定)，但当事人只实施了一个违法行为(发布一个广告)，属于想象竞合违法。
　　
　　想象竞合与法条竞合存在不同。法条竞合，是指一个行为触犯数个法律条文，由于数个法律条文之间存在包含关系，只能适用其中一个法条的情况。例如，行为人利用广告进行虚假宣传，既违反了《反不正当竞争法》第八条规定，也违反了《广告法》第四条规定，《反不正当竞争法》第八条和《广告法》第四条具有包含关系，此时就产生了法条竞合。按照特别法优于普通法的适用原则，此时适用《广告法》进行处罚。
　　
　　概括而言，违法行为的竞合是一个行为触犯数个法条，法条存在包含关系的是法条竞合，法条不存在包含关系的是想象竞合。

　　二、牵连违法
　　
　　牵连违法，是指行为人以实施一个违法行为为目的，但其手段或结果又构成其他违法行为。对于牵连违法，一般按一个违法行为处理。
　　
　　牵连违法的特征是行为人实施了数个行为，数个行为分别构成不同的违法行为，违法行为之间具有手段与目的或原因与结果的牵连关系。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，可以借鉴《海关行政处罚实施条例》第五十一条规定进行处置。根据该条规定，同一当事人实施了走私和违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例对走私行为的规定从重处罚，对其违反海关监管规定的行为不再另行处罚。同一当事人就同一批货物、物品分别实施了两个以上违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的，依照本实施条例分别规定的处罚幅度，择其重者处罚。
　　
　　例如，当事人明知自己不具备履约能力，却出于牟取非法利益的目的利用合同形式骗取他人财物，同时为了便于欺诈活动的顺利进行，又伪造了营业执照，虚构主体资格和发布虚假广告。在这种情况下，当事人的行为分别违反了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条第一款第(三)项和第(七)项、《公司登记管理条例》第六十四条和《广告法》第四条，分别构成合同欺诈、伪造公司营业执照和发布虚假广告行为。这三种行为都是行为人围绕一个违法目的实施的，其中合同欺诈作为主行为，是行为人直接实现非法牟利目的的行为，伪造营业执照和发布虚假广告是为了让欺诈行为得逞而采取的手段行为，手段行为服务于目的行为。执法机关处理这类牵连违法案件时，宜根据法条规定的处罚幅度，择其重者实施处罚。

　　三、单纯的数个违法行为
　　
　　单纯的数个违法是指同一行为人实施了数个行为，数个行为分别构成不同的违法行为，且彼此没有牵连关系。对单纯的数个违法行为，应分别定性，予以并罚。例如，行为人在药品包装上擅自使用与他人装潢相同的标识，又利用广告销售作虚假宣传的食品。　□湖北省鄂州市工商局 刘国望

　                                                                                                                            　来源：中国工商报网