发布代言人未使用过商品的广告行为中经营者、发布者、广告主的法律责任浅析
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明星、专家、消费者作为代言人现身说法推荐各类产品或服务，在广告中非常常见，但虚假代言等问题也屡屡出现。2015年9月1日起施行的新《广告法》的一大亮点，就是要求代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，并设定相应的法律责任。新《广告法》并未明确规定此类违法广告中经营者、发布者及广告主的法律责任。本文作者通过分析条文内涵及逻辑关系，认为此种情形下依然应追究其法律责任。
《广告法》第三十八条第一款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第六十二条第(三)项设定法律责任为由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。对于设计、制作、发布代言人未使用过商品的广告的经营者、发布者以及广告主，《广告法》没有对应的法律责任条文，这是否意味着不能追究广告经营者、发布者及广告主的法律责任?笔者就此问题谈一点个人看法。
（一）
《广告法》第二条规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”第十六条第(四)项规定医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明。第十八条第(五)项规定保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。第二十一条第(二)项规定农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。第二十四条第(三)项规定教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。第二十五条第(二)项规定招商等有投资回报预期的商品或者服务广告不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。第二十七条第(四)项规定农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。
从上述条文规定可以看出，广告中的代言信息属于广告内容范畴，是广告主以代言人之名义或形象向广告受众传递的广告内容的一部分。
（二）
《广告法》第三十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”
由此可见，广告经营者、广告发布者在审查、核对广告代言内容时，有对广告代言人是否使用过商品或者接受过服务进行核查的义务，否则就要承担《广告法》第六十一条规定的“违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由工商行政管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款”的法律责任。
例如，图中的房地产广告使用了某明星的名义与形象，毫无疑问构成代言广告。从“产品说明会盛启”的广告词即可判定，广告中的明星不可能使用过广告所推荐的房地产商品，因为房地产企业的产品说明会等活动通常不会等到房屋建成可以使用后才举行，这属于房地产行业的常识问题，但广告经营者、发布者依然发布该广告，显然是审查、核对工作不到位。
（三）
《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”第六十一条对广告经营者、广告发布者未能履行审查、核对义务的，设定了由工商行政管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款的法律责任。第六十二条第(三)项对代言人推荐、证明未使用过商品或者未接受过服务的代言行为，设定法律责任为由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
代言人是否使用过其在广告中所推荐、证明的商品或服务，广告主最了解情况。广告经营者设计制作广告，广告发布者发布广告，代言人在广告中的语言、举动及推荐、证明等行为，均基于广告主的授意而实施。如果代言人、经营者、发布者均需承担法律责任，而广告主却不受处罚，显然不合情理。
（四）
广告推荐、证明的代言信息属于广告内容。新《广告法》强制规定代言人代言必须基于使用过的商品或者接受过的服务，这会使受众对代言人的言行产生基于其亲身体验而作推荐、证明的信赖。代言人为自己未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，显然属于不实内容，自然具有欺骗、误导广告受众的可能，符合虚假广告的界定。据了解，有的广告代言人也会在有关合同中明确要求商家未经授权，不得将其名义、形象用于商业宣传或广告代言。这种情形如有证据，则更坐实了此类代言广告的虚假广告属性。
笔者认为，由于此种虚假广告情形并未列举在《广告法》第二十八条第一款第(一)至第(四)项中，因此需要适用第(五)项的兜底条款认定。例如，湖北省工商和市场监管部门查处的潜江市某购物广场通过微信发布虚假广告案，当事人于2016年4月通过微信公众号发布广告，广告中大量使用韩国电视剧《太阳的后裔》剧照及主演宋仲基和宋慧乔肖像。经查，当事人并非电视剧赞助商或合作伙伴，也未聘请主演宋仲基和宋慧乔为其代言或拍摄广告。工商和市场监管部门认定当事人发布的广告涉嫌以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，违反《广告法》第二十八条第一款第(五)项的规定，依据《广告法》第五十五条，责令其停止发布违法广告并给予行政处罚。 □浙江省温州市市场监管局 谢旭阳
来源：中国工商报网