浅析绝对化用语的执法认定

　　一、绝对化用语的定性
　　
　　绝对化用语在新《广告法》第九条中被列入禁止性条款。该条其他几项内容不仅对违法状态作出描述，还对侵害对象及侵犯的社会关系确认，唯独第(三)项表述为使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。相对于其他内容，绝对化用语的侵害对象及侵犯的社会关系是模糊、不明确的。因此，不能简单地将使用绝对化用语定义为违反禁止性条款，只有对此项内容加深认识，才能确保在执法以及罚则的运用上更加精准。
　　
　　(一)绝对化用语不是绝对禁止
　　
　　新《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据统计必然存在着比较和排名，《广告法》不排斥数据统计引证，明确有数据佐证的用语显然不在禁止之列。例如，企业宣传在某开发区内，该企业占地面积最大、员工最多、利税第一、效益最好等。在有确凿数据证明的前提下，绝对化用语应不在禁止之列，绝对化用语禁止的是虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。
　　
　　(二)绝对化用语不宜无限扩大
　　
　　《广告法》明确了3种绝对化用语即“国家级”“最高级”“最佳”，国家工商总局在实践中又认定了3种绝对化用语即“第一品牌”“顶级”“极品”。《广告法》关于绝对化用语的规定属于例示性规定，可以作等外解释。在实践中也有一些词语被定性为绝对化用语进行查处，但由于汉语的多元性和多义性等特点，笔者认为绝对化用语还是不宜作更多扩大认定。
　　
　　(三)绝对化用语禁止的是虚假表述
　　
　　从《广告法》的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚信。如果说绝对化用语的运用仅是违反国家的行政管理秩序而施以比虚假广告更重的处罚，显然不符合立法本意。毕竟相比同条款的其他项，《广告法》第九条第(三)项规定的行为危害性要小得多。如果广告主的绝对化用语建立在虚假的基础上，并直接运用绝对化用语进行宣传，显然属于典型的广告违法行为。

　　二、绝对化用语的违法构成
　　
　　并非只要在广告中使用了绝对化用语就构成违法，还要看其是否具有法定构成要件。
　　
　　(一)使用了绝对化用语
　　
　　这里的使用，包含3个方面。一是广告载体和内容符合广告的一般要件，即其属于《广告法》调整的对象。二是广告用语属于绝对化用语，即构成前述6种情形。三是广告用语绝对化，没有另作他解的空间，即指向单一、绝对。
　　
　　其中，有其他解释的不能认定为绝对化用语。例如，“顶级”“最劲爆”“世界领先”“领袖品牌”“国际级产品”“金牌”“独家”“终极”等表述不在此列。
　　
　　(二)绝对化用语作用于商品或者服务本身
　　
　　广告的作用在于推销商品或者服务，只有作用于商品或者服务本身的绝对化用语才属于法律调整的范围。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语在宣传时直接针对商品或者服务。
　　
　　《广告法》第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品或者服务本身的宣传，但如果绝对化用语的使用对象与商品或者服务可以分离，则不构成违法。例如，在“这是由国家级工艺大师倾心力作的紫砂壶”广告语中，虽然国家级指向了商品的生产者，但其与商品相分离仍旧成立，这种情形就不作违法认定。
　　
　　(三)使用绝对化用语的目的是同业贬损
　　
　　如何认定构成同业贬损?一是存在比较，即广告的目的在于形成同业之间的对比。非同业则不构成同业贬损。二是存在比较的对象或可能是同业竞争者。对自身系列产品或先后产品进行比较不在此列。同理，仅对自身设定一定理想的愿望或目标不在此列。三是使用绝对化用语的目的是抬高自身、贬低他人。如果此目的不成立，则不构成同业贬损的绝对化用语，而应从虚假角度认定。
　　
　　(四)绝对化用语存在产生危害后果的可能性
　　
　　一是使用绝对化用语的行为现在或者将来必然存在损害的可能性。二是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象的比较，进而存在影响其判断的可能性。因此，对于大众或者行业都知悉明白的事实，无论怎样使用绝对化用语，也不会引起对比的可能性。例如，某大型超市旁的小商店宣称本店商品最多最全，则不符合此类违法行为的构成。□湖北省荆州市工商局　李明湘 卢 毅

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