新《商标法》施行后办案需注意的事项
5月1日，新《商标法》和《商标法实施条例》（以下简称新《条例》）施行。通过学习新《商标法》、新《条例》以及其他规范性文件和司法解释，笔者认为，工商执法人员在办理商标侵权违法行为案件时需要注意以下几个方面。
一、商标侵权行为种类的变化
旧《商标法》及《商标法实施条例》（以下简称旧《条例》）和司法解释规定了10种商标侵权违法行为。
旧《商标法》第五十二条规定了5种商标侵权违法行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
旧《条例》第五十条规定了两种商标侵权违法行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条规定了3种商标侵权违法行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
新《商标法》第五十七条规定了7种商标侵权违法行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。加上前述的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）规定的3种商标侵权违法行为，也是10种商标侵权违法行为。
新《条例》第七十五条对新《商标法》第五十七条第（六）项规定的“提供便利条件”进行了解释，即“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”。新《条例》第七十六条对新《商标法》第五十七条第（二）项进行了解释，即“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。
二、商标侵权行为构成的变化
1.“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的商标使用行为，只在“容易导致混淆的”情况下才构成商标侵权行为。
2.将“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为直接规定为新《商标法》第五十七条第（二）项规定的商标侵权行为。
3.将“为侵犯他人商标专用权提供印制、经营场所、网络商品交易平台等”便利条件的行为，规定为“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”的商标侵权行为。
三、关于“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的”问题的法律适用
新《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”对于这个问题，笔者同意黄璞琳在《擅自将他人注册商标未注册驰名商标用作企业字号的法律适用》一文中的意见：
1.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，在商品本身或其包装上使用，足以让相关公众对该商品的生产者或提供者产生误解的，可依照《反不正当竞争法》第五条第（四）项认定为“对商品质量作引人误解的虚假表示”不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十一条第一款转至《产品质量法》第五十三条查处。
2.将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，在除商品本身及其包装之外的场合，利用广告或者其他方法进行使用，足以让相关公众对该商品的生产者或提供者产生误解的，可依照《反不正当竞争法》第九条认定为“引人误解的虚假宣传”不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第二十四条查处。理由是：商品来源及其具体的生产提供者状况，是消费者判断商品质量状况的重要信息。《反不正当竞争法》第九条也明确规定引人误解的内容包括商品的生产者等与商品相关的信息，第五条第（四）项所规定的“商品质量”也应当包括商品来源状况及其生产提供者身份状况。
四、关于新、旧《商标法》适用的问题
根据《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》第三部分关于商标监督管理的规定，商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。
笔者认为：（一）对于商标违法行为在2014年5月1日以前已终止，2014年5月1日之后查处的，适用旧《商标法》及旧《条例》定性处罚。其中，对商标侵权行为可并处违法经营额3倍以下的罚款，违法经营额无法计算的，可并处10万元以下的罚款。但对使用注册商标或未注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，因新《商标法》未再设定行政处罚，按照从旧兼从轻原则，2014年5月1日之后就不能再适用旧《商标法》及旧《条例》实施行政处罚。（二）商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用新《商标法》定性处罚，但违法经营额5万元以上的商标违法行为，适用新《商标法》第五十一条、第五十二条罚款1万元以上，或者适用新《商标法》第六十条罚款25万元以上时，要区分2014年5月1日以前发生的违法经营额、2014年5月1日之后发生的违法经营额，充分考量新、旧《商标法》及新、旧《条例》所设罚款的最高限额。如，对发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的侵犯注册商标专用权行为，确定罚款25万元以上时，罚款数额不得超过依照以下分时间段方式确定的法定最高罚款数额之和：（1）按旧《条例》第五十二条，对当事人2014年5月1日以前实施的商标侵权行为违法经营额，计算其3倍所得的数额；（2）按新《商标法》第六十条，对当事人2014年5月1日之后实施的商标侵权行为违法经营额，计算其5倍所得的数额；此日之后实施的商标侵权行为没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，对该段时间商标侵权行为可处最高罚款数额为25万元。
五、当事人行政诉讼救济期间的变化
旧《商标法》第五十三条规定：“当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。”新《商标法》删除了该规定。笔者认为，从2014年5月1日起作出处罚决定的商标侵权违法案件，当事人不服行政处理决定提起行政诉讼期间，应为当事人自收到处理通知之日起3个月内。
六、关于商标代理机构违法行为的查处
1.商标代理机构可能存在的违法行为。
新《商标法》第六十八条规定了以下几种违法行为：“（一）办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的；（二）以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的；（三）违反本法第十九条第三款、第四款规定的。”新《商标法》第十九条第三款规定：“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第十五条和第三十二条规定情形的，仍然接受其委托。”第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”
新《条例》第八十八条规定：“下列行为属于商标法第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为：（一）以欺诈、虚假宣传、引人误解或者商业贿赂等方式招徕业务的；（二）隐瞒事实，提供虚假证据，或者威胁、诱导他人隐瞒事实，提供虚假证据的；（三）在同一商标案件中接受有利益冲突的双方当事人委托的。”
2.对商标代理机构违法行为的处理。
新《商标法》第六十八条第一款规定：“商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的；（二）以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的；（三）违反本法第十九条第三款、第四款规定的。”
新《商标法》第六十八条第二款规定：“商标代理机构有前款规定行为的，由工商行政管理部门记入信用档案；情节严重的，商标局、商标评审委员会并可以决定停止受理其办理商标代理业务，予以公告。”但是如何计入信用档案，何种情形构成“情节严重”，仍有待进一步明确。
新《条例》第八十九条规定：“商标代理机构有商标法第六十八条规定行为的，由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上工商行政管理部门进行查处并将查处情况通报商标局。”需要注意的是，这里应该适用特别法优于一般法的规定，不能按照《反不正当竞争法》规定的虚假宣传、商业贿赂来定性处罚。□掌旭东 谢卫东
来源： 中国工商报