对食堂的第二次违法行为能直接处罚吗

　　
　　 案 情
　　
　　2017年10月20日，A县市场监管局执法人员在监督检查时发现，B幼儿园食堂采购的2桶增香(酿造)酱油生产日期为2017年8月25日、保质期为12个月，现场不能提供该批次酱油的检验报告。执法人员立即下达责令改正通知书，限B幼儿园食堂7日内向供货商索取该批次酱油的检验报告。
　　
　　同年12月1日，执法人员再次对B幼儿园食堂进行检查，发现其采购的2桶加加面条鲜酱油生产日期为2017年10月5日、保质期为12个月，现场不能提供该批次酱油的检验报告。

　　 争 议
　　
　　对B幼儿园食堂的第二次违法行为能否直接给予行政处罚，执法人员产生了两种不同意见。
　　
　　第一种意见认为，B幼儿园食堂的第二次违法行为属于新的违法行为，办案机关不能直接对其作出行政处罚。在2017年12月1日执法人员的监督检查中，B幼儿园食堂无法提供所采购加加面条鲜酱油的检验报告，虽然违法行为的性质与第一次被责令整改的行为相同，但涉案商品不同。对于B幼儿园食堂的第二次违法行为，办案机关应再次下达责令改正通知书限期改正，当事人拒不改正的，方可依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定给予行政处罚。
　　
　　第二种意见认为，虽然涉案商品前后不一致，但B幼儿园食堂两次违法行为的性质相同，都属于未履行进货查验义务。本案中，责令改正通知书是执法部门针对当事人未履行进货查验义务的违法行为作出的法律文书。B幼儿园食堂接到执法部门的责令改正通知书后，应当立即在法定期限内改正违法行为，严格履行进货查验义务。然而，执法人员再次检查时发现B幼儿园食堂仍然存在相同性质的违法行为，可以认定其拒不改正违法行为，直接处罚。
　　
　　笔者认为，上述两种意见都不是处理本案的正确做法。

　　 分 析
　　
　　首先，本案在第一次处理过程中存在履职不全面问题，即没有在下达责令改正通知书的同时，适用简易程序对当事人作出警告的行政处罚。《食品安全法》第一百二十六条第一款规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款。也就是说，只有在责令改正、给予警告后，当事人仍然拒不改正的，才能给予罚款等处罚。只责令改正，不予警告，属于履行法定职责不全面，也使之后的罚款等行政处罚失去了充分的条件和依据。
　　
　　其次，本案之所以会出现能否直接处罚的争议，在于第一次检查时作出的责令改正通知书的内容不正确。责令改正通知书应责令当事人对未履行进货查验义务的违法行为进行改正，而不是把要求其向供货商索取该批次酱油检验报告作为责令改正的内容，要求其在7日内向供货商索取该批次酱油检验报告属于限期提供证据材料。如果第一次责令改正通知书的内容填写正确，那么在第一次既责令改正又给予警告的情况下，执法人员第二次检查时又发现当事人存在未履行进货查验义务违法行为的，就可以认定为经过责令改正和警告而拒不改正，直接作出处罚。

　　 处理程序
　　
　　1.在当事人现场不能提供所检查批次食品合格证明文件的情况下，通过询问笔录确认当事人未向供货商索取该批次食品合格证明文件的违法事实(因为现场不能提供，并不能绝对确定其“没有索取”，还需当事人确认)。下达责令改正通知书，责令当事人限期改正未履行进货查验义务的违法行为，同时对当事人予以警告，当场作出行政处罚决定书。
　　
　　2.如果第二次检查时再次发现当事人存在不履行进货查验义务的违法行为，则以第一次检查案卷中的询问笔录、责令改正通知书、警告处罚决定书等作为第二次案件的证据(用复印件，并注明原件见×案卷)，认定当事人经过责令改正和警告而拒不改正。根据《食品安全法》第一百二十六条的规定，食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上5万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。办案机关可以据此作出处罚。

　　 思 考
　　
　　《食品安全法》经2015年修订新增了餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求的专门规定后，对餐饮服务提供者不履行进货查验义务应否定性为违反《食品安全法》第五十三条第一款规定进行处罚，一直存在较大争议。
　　
　　《食品安全法》第五十五条第一款规定：餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。这是2015年修订《食品安全法》新增加的内容。对本款规定的含义，由全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、中国法制出版社出版的《〈中华人民共和国食品安全法〉解读》作了如下解读：餐饮服务提供者要确保食品原料安全，从源头上控制采购的食品原料，就应制定并实施食品原料采购标准或具体措施。对食品原料采购标准、采购措施和应采购的食品原料作出详细具体记录，如原料的产地、性能、数量、包装要求等，采购时要索取证明文件，并做好采购记录，便于溯源。这表明《食品安全法》第五十五条第一款要求餐饮服务提供者“制定并实施原料控制要求”的规定，已经包含(但不限于)要求餐饮服务提供者履行进货查验义务的内容，属于对餐饮服务者规定的“特别条款”(《食品安全法》第五十三条第一款的规定是针对所有食品经营者的“普通条款”)。
　　
　　笔者认为，对餐饮服务提供者不履行进货查验义务的违法行为，应当从检查其是否“制定并实施原料控制要求”入手，违者按违反《食品安全法》第五十五条第一款规定，未依法制定实施原料控制要求(经营过程控制要求)定性，依据《食品安全法》第一百二十六条第(十三)项进行处罚。　□河北省承德市市场监管局 梁仕成

　                                                                                                                                　来源：中国工商报网