着眼主体资格和经营资格分离重构市场主体退出机制——以公司为例
当前市场主体退出面临的困境
市场主体退出机制，是指市场主体依照法定程序和法定条件，在经过登记机关核准后，丧失经营资格和主体资格，从而退出市场的制度。其与市场主体准入制度共同构成了完整的市场主体登记管理制度。但长期以来，“重准入轻退出”的思维在有关部门不同程度存在，“吊销营业执照”是否终结主体资格的争论直至修订《公司法》才有了定论，注销登记的程序设计是否合理也是众说纷纭。而在商事制度改革后，尤其是将年检改为年报后的吊销机制的取消，使得市场主体的退出问题显得更为集中和迫切，现行的退出机制已不适应商事制度改革的要求。
经营资格与主体资格在市场主体退出中的捆绑纠缠。先照后证以后，出现了两种“证”(即经营资格)“照”(即主体资格)关系：一种是证照一体，主体资格和经营资格不能分离，比如银行，经营资格的丧失，意味着主体资格必须终结，这类主体大多关系国家经济安全和人民生命财产安全，在数量上属于少数。另一种是主体资格与经营资格可以分离，经营资格的终结并不意味着主体资格的灭失，目前的事中事后监管制度对这一情形作出了统一规定：未获得经营资格或者丧失经营资格的，由主体资格登记部门予以处理。经营资格与主体资格捆绑在一起，违背了商事制度改革证照分离的初衷。
强制终结经营资格制度有缺失且执行困难。目前强制终结经营资格的，只有发证部门吊销(或注销)许可证一种，且只是终止市场主体某个项目的经营资格。原先行之有效的对未参加年度检验吊销营业执照导致终结经营资格的方式由于年检制度被废止而失去作用，取而代之的年度报告制度实质上是一种信用约束制度，列入异常经营名录并不意味着经营资格的终结。这也是当下“僵尸企业”增多的原因之一。另一方面，《公司法》第二百一十一条规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。但在实际操作过程中面临取证难的问题，工商部门取得的直接证据包括实地检查、发住所核查函或者电话联系记录，大部分只能证明该企业不在注册地经营，无法找到该企业；而通过协商取得的税务、人民银行、人社等部门数据作为间接证据只能证明该企业连续六个月欠税欠费或银行基本账户没有运行，与证明企业开业后自行停业连续六个月有关系但没有必然关系。因此，该规定缺乏可操作性。
正常注销清算弄虚作假。由于目前我国诚信体系建设尚在起步阶段，信用约束手段偏少，社会诚信意识普遍不强，导致在严格的注销程序规定面前，仍然出现种种问题，突出表现为：股东恶意串通，通过虚假清算、虚假材料进行注销登记，逃废债务；清算遗漏重要固定资产或对外投资；清算完成后，迟迟不办理注销登记，甚至还从事经营活动……虽然有些问题在《公司法》司法解释中已经有了初步的解决办法，但各级法院认识不一，处理周期偏长，对股东的制约偏弱等原因，影响了解决的效果。
简易注销“剑走偏锋”。为了推进供给侧改革，清理“僵尸企业”，有部分学者提出了对未开业企业、无债权债务的企业进行简易注销的建议，并获得了一定支持。但是，造成企业不主动注销的原因很多，尤其是在欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等方面企业都面临比较严重的困局，单单解决一个注销程序问题，显然有点舍本逐末。一方面，目前的《公司法》从设计之初就倾向债权保护，在减资、合并、清算等诸多方面均作了严格的程序性规定，单从中选择一种进行简易注销操作，不仅不符合立法本意，也失去了法条间的平衡与衔接。另一方面，对未开业、无债权债务企业的把握实在没有可操作性，按照目前的通行理论，企业主体为了营利目标所开展的所有活动都应当算经营活动，那么企业为了设立而使用自有、租赁的住所，本身就应当是经营的一部分，从这个意义上讲，企业设立后无经营活动本身就是一个伪命题。同时，无债权债务更加无法确定。作为一个创设法人，企业不仅仅要在经营上承担债权债务，在民事领域也要承担侵权责任。按照《侵权责任法》的规定，民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。其中，多数与法人有关。只要法人创设，就有可能面临某方面的侵权责任，并不因为其没有开展主营活动而被免除。正是由于面临上述种种问题，一些试点城市开展简易注销改革，局限性很大。
成因分析
“重准入轻退出”的思维还在一定范围存在。“准入”意味着市场主体的增加，对于大众创业万众创新意义不言而喻，所以围绕“宽准入”的商事制度改革受到各界欢迎，并且不断在便利化上予以深化。但是，对于“退出”问题，或是理论界争论很激烈，不便轻易下结论；或是商事制度改革的重点尚未转移到该阶段，能拖一时是一时，反正就是“不急”。
对“宽进严管”的理解有偏差。商事制度改革背景下，加强事中事后监管已成为共识。但“严管”到底包不包括退出却是见仁见智。笔者以为，退出应是监管的一个环节，与“宽进”相对应的应是严管下的“严出”。因为在“宽进”政策下，随着准入门槛的降低，必然导致有些主体在进入市场时“先天不足”，尤其是承担债权债务的能力不足，因此在其退出时尤其要注重保护债权人的权益，起码也要提供相应的债务担保，即便不是“严出”，也应与其他主体保持相同的退出程序。
制度设计不符合发展需要。一是经营资格与主体资格相分离的商事登记制度改革的原则尚未在市场退出机制设计中有所体现，市场主体获得主体资格后自行决定何时开展经营活动的理念尚未得到完全贯彻，退出机制中没有考虑市场主体的“休眠”。二是不同类型企业的退出规定不完全一致，尤其是退出程序不能同等对待，比如合伙企业和个人独资企业就没有规定注销前要有公告期等，导致市场主体退出“不公”。三是强制清算的适用范围与程序设计在操作性上有所欠缺，导致“老赖”横行，股东僵局处理费时费力。
正常退出成本不菲。造成企业不主动注销的原因很多，尤其是在欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等方面，企业面临问题比较严重的困局，企业与其主动清算，不如选择放在那里不管。有些出现僵局后，走完退出程序旷日持久，财务成本、人力人本很高，企业正常退出畏难情绪大。
违法退出成本过低。尤其在对提交虚假材料骗取登记的责任承担上，对造假方的信用约束以及其应承担的行政责任、民事责任等都不充分，导致部分申请人肆意造假，有的甚至有专业人员参与共同造假。
市场主体退出机制的重构路径
规定经营资格的终结可与主体资格的终结分开处置。一是设计“休眠”程序。允许企业在获取主体资格后，可以暂时不启动具体经营活动，但应当向有关部门申报，并在信用信息公示系统中公示；开始经营活动后，亦可选择经营中止，但要向有关部门申报并获得许可，同时在信用信息公示系统中公示，企业选择恢复经营的，也应采用上述程序操作。在休眠期间，企业年度报告也实行“零报告”。对休眠企业，不计入正常经营企业基数，不影响一般的统计分析。二是设计注吊销许可证的后处理程序。对注销单项许可证的，应当催告企业办理营业执照变更手续，拒不变更的，吊销企业营业执照；对严重违法违规的或者连续不进行年度报告的，应当规定可以吊销营业执照；企业吊销营业执照后，不得从事经营活动，只能走向清算终结。但企业吊销营业执照后，就算是退出市场，不再算作“僵尸企业”。
引入剔除制度。剔除制度是对严重违法公司，由公司登记机关直接在登记平台或者登记簿上予以删除，公司的资产收归国有的一种制度，这种制度在香港有很好的实践，适用于失联企业和查无下落企业的处理。其原理是既然设立登记是一种行政确认，那么登记剔除也是一种确认，并不免除其清算的义务。剔除制度的建立，可以极大地提高登记机关的权威性，保证公示制度得到尊重，从效率上看，也不失为一种优选。
引入追诉机制。美国特拉华州《公司法》规定，公司解散后，公司实体可以再延续3年，其主要活动是依法进行民事、刑事或行政诉讼，逐步清理和终止原业务；纽约州合同纠纷的追诉期为6年，民事侵权的追诉期为3年，只要在追诉期内，已经解散的公司仍然可以向普通人或公司一样成为被告。韩国、中国香港等地也作了相应的严厉规定。我国也可以借鉴上述做法，设定一个注销后的追诉期，一方面防止股东恶意注销，另一方面与我国行政诉讼、民事诉讼期限相衔接。
扩大强制清算的适用范围。对于一些“老赖”，依法吊销营业执照而拒不办理注销登记的，应当方便债权人申请法院进行强制清算，并赋予法院宣告企业法人资格终结的权力，交由工商部门协助进行注销登记。进一步精简《公司法》司法解释二规定的程序，对一方查无下落，催告后仍不到庭的，可以在宣告解散的同时，直接确认清算结果。
设计简易撤销程序。现行《公司法》及《公司登记管理条例》规定的撤销登记，一般分为两种情况：一种是登记机关发现自己的登记错误，启动的纠错程序，这本来就不属于行政处罚，各方争议不大。另一种是申请人提交虚假材料骗取登记的，一般应当导入行政处罚程序，但在实践中，这类案件取证难、调查难，陷入民事纠纷时登记机关完全无法判断，而处理不及时，会损害被盗用身份证、被虚假签字者的合法权益。因此，有必要设计简易撤销程序，对符合一定条件的(比如一人公司的股东身份证被冒用的、另一方股东查无下落无法达成合意的)，可由登记机关撤销登记，相关责任人列入黑名单予以信用约束。
完善股东除名等操作方法。《公司法》司法解释三确认了股东除名的司法正当性，因此登记机关有必要引入这个概念进行制度设计，方便企业处理股东僵局，正常退出。同时，对于法人章、小股东滥用权利等实际问题也要作出制度安排，便利公司的变更与注销登记。
适当调整注销程序。从与时俱进的角度看，目前公司注销在省级以上纸媒刊登公告的规定成本高又效果不佳，建议改为公示平台公告方式，在降低成本的同时扩大债权人的获知渠道。税务、人社等部门通过网络平台传递相互意见，确定清算信息的准确性和完整性。
充分运用信息化手段进行信用约束。对恶意逃废债务、恶意清算注销的，对吊销后拒不办理注销登记的，均应在一定范围内公开，计入个人信用档案，并限制其办理其他业务或从事相关活动。要引入预警制度，对恶意逃废债务、濒临“死亡”的企业要向社会发出预警，通过各方面共同努力，使其主动终结主体资格。 □江苏省无锡市工商局 魏 磊
来源：中国工商报