新《反不正当竞争法》混淆行为中的“擅自使用”是否包括销售行为

　　
　　 案情：
　　
　　近日，x县市场监管局接到某知名饮品企业举报后，派执法人员到某商店进行检查，发现该商店销售的杏仁露涉嫌仿冒举报企业生产的产品的包装、装潢。经检查证实，该商店履行了进货查验义务，并能如实说明进货来源。
　　
　　 争议：
　　
　　对该商店销售的杏仁露涉嫌仿冒举报企业生产的产品的包装、装潢，这一点，执法人员没有争议，但在能否把该商店的销售行为定性为“擅自使用”，进而依据新《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”和第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”的规定对该商店进行定性处罚，则存在较大争议。
　　
　　第一种意见认为，该商店的销售行为属于“擅自使用”。
　　
　　一、原国家工商总局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下称《若干规定》）第九条规定：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”多年来，工商部门在实际执法中基本上是依据这一规定对销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的行为进行查处。《若干规定》目前仍未废止，工商部门仍然应当执行。
　　
　　二、新《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”在新《反不正当竞争法》把“生产”和“经营”分开的语境下，“经营”包括“销售”。在后面的第六条和第十八条中统一使用“经营者”用语而没有做同样区分，表明这里所指的“经营者”包括“销售者”，因此，对销售者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的商品的行为应当与“擅自使用者”一样进行处罚。
　　
　　第二种意见认为，该商店的销售行为不属于“擅自使用”。
　　
　　笔者同意第二种意见。
　　
　　 分析：
　　
　　一、《行政处罚法》实施后，“比照处罚”规定已不合时宜。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》是原国家工商总局1995年7月6月发布的，其第九条“比照处罚”的规定，是当时行政处罚及刑罚领域允许类推适用制度的体现。但《行政处罚法》于1996年10月1日生效后，“比照处罚”规定已不合时宜。根据《行政处罚法》第十二条的规定，部门规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定，或者在尚未制定法律、行政法规的情形下设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为之外，部门规章另行规定其他行为比照法律、行政法规实施处罚，实际上等于部门规章突破了法律、行政法规的规定增设了应予行政处罚的行为，显然已不符合《行政处罚法》的规定。
　　
　　二、不能以《反不正当竞争法》中的经营者包括销售者为由，就简单推断出销售者应当承担不正当竞争行为法律责任的结论。《反不正当竞争法》规定经营者包括销售者，只是对不正当竞争行为实施主体范围的确定，不是对不正当竞争违法行为的规定。“生产者”“销售者”说的是“主体”，而“擅自使用”和“销售”说的是“行为”，两者不可混为一谈。也就是说，不管是生产者还是销售者，只有实施了《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为，才需要依法承担行政责任。销售者如果擅自使用了与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，那么当然也要受到处罚。但如果销售者没有“擅自使用”这一行为，而仅仅是销售了 “他人擅自使用……”的商品，那当然就不需要承担“擅自使用”的责任。
　　
　　三、《商标法》《产品质量法》等法律相关规定明确表明“使用”和“销售”是两种不同的行为。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”这种把“使用”和“销售”分项区分表述的方式，已经十分清楚地表明“使用”和“销售”是两种不同的行为。作为与《商标法》有着密切关联的《反不正当竞争法》，《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。” 两者对法律用语的使用应当具有一致性，对同一法律用语的涵义不应出现不同的解释。
　　
　　《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用产品的（包括已使用和尚未使用的产品）货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”这里也把“使用者”和“销售者”作了区分表述。《食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）食品添加剂的生产经营；……（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；……”的规定，《药品管理法》第二条“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法”的规定，也都是把“销售（经营）”和“使用”作了区分表述。
　　
　　可见，立法机关一直是把“使用”和“销售”按两种不同的行为对待的。
　　
　　四、最高人民法院两个判例明确使用行为不包括销售行为。最高人民法院于2015年10月30日做出的（2015）民申字第302号民事裁定书和（2015）民申字第551号民事裁定书均明确：《反不正当竞争法》规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。涉嫌侵权产品系由案外人生产、制造，销售者仅仅只是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明销售者在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。销售者虽然收到了帕弗洛公司的律师函，但其认为，其销售的产品上使用的装潢系受商标权人的授权，该销售行为不属于《反不正当竞争法》规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。
　　
　　五、《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中曾有把“销售”增加为不正当竞争行为的建议，但最终也没被立法机关采纳。国务院法制办2016年2月25日向社会公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》曾在第二十八条规定：“明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。主动配合监督检查部门调查，如实说明情况、提供证据的，可以从轻或者减轻处罚。”这是对为不正当竞争行为提供销售等便利条件行为做出的处罚规定，但这一规定在中国人大网于2017年2月26日向社会公布的《反不正当竞争法（修订草案）＞》中被删除。这已表明立法机关对“销售”行为的“宽容”态度。
　　
　　全国人大常委会在立法简报《反不正当竞争法修订草案向社会公众征求意见的情况》中称：“草案第六条第一项规定，经营者不得擅自使用……。有的意见提出，明知或者应知商品载有引人误认的知名商品的名称、包装、装潢等，仍进行销售、展示或者为销售、展示而购买、存储，也属于不正当竞争行为，建议增加相应规定。”不难看出，提出增加相应规定的建议者，也认为草案中的“擅自使用”不包括销售者销售侵权商品的行为，所以才建议增加对销售者销售行为的规定。而最终这一建议没有被立法机关采纳，立法机关也没有做出类似“鉴于草案中的‘擅自使用’已经包括了销售者销售侵权商品的行为，因此，不再对销售者销售侵权商品的行为单独做出规定”的解释或说明。
　　
　　从《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中增加“销售”为不正当竞争行为的建议最终也没被立法机关采纳的情形分析，我们有理由相信，不将销售仿冒他人商业标识的商品的行为列为不正当竞争行为或许就是立法机关的本意。
　　
　　 思考与建议：
　　
　　一、对履行了法定义务的销售者“宽容”对待有其合理性。《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”《商标法》第六十条第二款和第六十四条第二款分别规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”从上述法律规定中可以看出，立法机关近年来对履行了法定义务的销售者的“宽容”态度是有延续性的。就有密切关联的《商标法》和《反不正当竞争法》而言，仿冒行为与商标侵权行为相比，商标侵权行为要比仿冒行为要“重”。举重以明轻，作为“重”的商标侵权行为，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的销售者都能够不被处罚且不承担赔偿责任，只由“工商行政管理部门责令停止销售”，那么对于较商标侵权行为“轻”的仿冒行为，立法机关以更加“宽容”的态度对待履行了法定义务的销售者，有其合理性。
　　
　　二、对销售者的“宽容”不会造成纵容仿冒行为的后果。不对销售者比照“擅自使用者”进行处罚会造成对仿冒行为的纵容，从而会使仿冒产品在市场上泛滥成灾，这是坚持应该对销售者比照“擅自使用者”进行处罚的理由之一。其实，这种担心是值得商榷的。对履行了进货查验义务并能如实说明进货来源的，执法机关应将案件线索移送“擅自使用”当事人所在地有管辖权部门处理，使“擅自使用者”受到应有惩处，从而堵住侵权产品流入市场的源头，因此，不会造成纵容仿冒行为的后果。另外，“宽容”只是针对履行了进货查验等法定义务并能如何说明进货来源的销售者，对不履行法定义务，不能如实说明进货来源的销售者，虽然《反不正当竞争法》没有规定惩处措施，但相关法律已有处罚规定，因此也不会造成纵容仿冒行为的后果。如对食品销售者，《食品安全法》第一百二十六条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”再如，《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”不履行这一法定义务的销售者，将丧失享受《产品质量法》第五十五条规定的从轻或减轻行政处罚的“优惠政策”的权利。
　　
　　三、建议总局尽快寻求全国人大常委会的权威解释或答复。由于工商执法实践中，多年来一直对销售者比照“擅自使用者”进行查处，新《反不正当竞争法》实施后，各地也已出现了对销售者进行查处的案例，因此，不能依据新《反不正当竞争法》对销售者销售仿冒产品的行为进行查处，对全系统很多执法人员来说一时还难以接受。目前，呼吁总局在出台新《反不正当竞争法》配套规章时增加对销售者的处罚规定的声音也很强烈。但笔者认为，在《行政处罚法》颁布实施了20多年后的今天，总局在配套规章中能否如呼吁者所愿，增加对销售者的处罚规定还是个未知数。况且，笔者认为，即便总局最终确实在配套规章中加上了对销售者的处罚规定，但在《反不正当竞争法》修法过程中删除涉及销售的条款、不采纳增加对销售者处罚规定的背景下，在最高人民法院判例观点十分明确的情形下，实践中，对销售者比照“擅自使用者”进行处罚的案件，一旦进入诉讼程序，能得到法院支持的可能性将是微乎其微的。在《若干规定》1995年即明确规定“比照处罚”且全国工商系统执行这一规定长达20年之久后的2015年，最高人民法院在判例中却明确销售者的“销售行为不属于《反不正当竞争法》规定的‘擅自使用’知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为”，从最高人民法院的这一态度上，就不难看出“比照处罚”案件进入诉讼程序后的命运。
　　
　　鉴于基层执法机关对销售者进行处罚的积极性仍然很高，而新《反不正当竞争法》对违法行为的惩处又空前严厉，涉及查封、扣押、没收商品和高额罚款，一旦因适用法律错误、超越职权而出现错案，执法机关及执法人员将面临着被追责的风险，因此，建议总局尽快寻求全国人大常委会的权威解释或答复，以尽快统一全系统的认识和行动。这在以往有过效果很好的先例。比如，2006年12月6日，就如何执行《道路交通安全法》第一百零三条的问题，国家工商总局向全国人大常委会法工委提出请示，全国人大常委会法工委于2007年1月26日做出《如何执行〈中华人民共和国道路交通安全法〉第一百零三条的规定的答复》明确：“《中华人民共和国道路交通安全法》除对吊销营业执照的处罚明确规定由工商行政管理部门实施外，对没收、罚款、查封等措施没有明确规定主管部门，因此，仍应按照相关法律、行政法规和国务院有关主管部门职能分工的规定，由相关主管部门实施。”再如，2017年2月23日全国人大常委会法工委给国家工商总局《关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》明确：“撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。”上述答复都起到了很好的答疑解惑作用，使全系统迅速统一了认识和行动。
　　
　　总局就新《反不正当竞争法》第六条和第十八条如何理解和执行向全国人大常委会法工委提出请示后，如果全国人大法工委答复“擅自使用”包括销售者的销售行为，那么基层广大执法人员就可放开手脚在销售环节大胆执法而不必担心承担败诉甚至赔偿的风险；如果答复“擅自使用”不包括销售者的销售行为，那么基层广大执法人员在“法无授权不可为”的原则下，也就不必担心承担失职渎职责任的风险了。□河北省承德市市场监督管理局 梁仕成