一起虚假宣传案件引发的诸多争议
【案情简介】
2014年6月3日，承德市鹰手营子区工商局执法人员对营子镇某饮用水商店进行检查，发现此饮用水商店销售X牌桶装“天然磁化矿泉水”，每桶水在桶颈上均系挂彩色宣传牌，宣传内容包括：“饮用经过磁化的水，有许多无法比拟神奇功效，可稀释血液、软化血管、降血脂、降血压、有效治疗心脑血管疾病”、保护胃粘膜、防治应急性胃肠溃疡病变、止咳祛痰；含漱磁化水可治疗牙周病，预防口腔疾病，有效治疗皮肤瘙痒和脚气病”等，店内还有彩色宣传单，内容与宣传牌内容一致。此行为涉嫌虚假宣传，执法人员于2014年6月5日正式立案。经查，此饮用水商店为X牌桶装“天然磁化矿泉水厂家在营子区的独家销售商，负责人为王某，2014年3月17日注册登记为个体工商户。所经销的X牌桶装“天然磁化矿泉水”零售价格为25元，每桶均系挂上述彩色宣传牌，至案发当日已累计销售7532桶。
此案经调查终结，当事人不能限期提交上述宣传内容的证明材料，被定性为虚假宣传行为，执法人员拟对此经销商王某给予罚款3万元的行政处罚。
【思考】
一、如何认定此案违法主体
违法主体通常是指违法行为的直接实施者，而流通领域的商品存在的虚假宣传、虚假表示行为一般是生产厂家在产品上或产品包装、说明书、吊牌上标注的虚假内容。虚假宣传、虚假表示的实施者是生产厂家，而不是销售者，销售者只是购进产品，并没有对产品和产品包装进行改动，销售者不是虚假宣传或虚假表示的直接实施者。本案查处过程中执法人员对销售商王某进行定性处罚，王某就曾申辩：“产品不是我生产的，我只是购进，然后销售，你们要罚，应该罚厂家”，到底对销售者能否处罚，国家工商总局并没有明确的答复，相关司法解释也没有。
一是《产品质量法》既规定了生产者的产品质量责任和义务，也规定了销售者的产品质量责任和义务。同时从《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》相关规定来看，销售者不仅要对产品的内在质量、外在质量进行验货把关，还要对产品的外在标示部分内容(表示、宣传)进行把关，确保提供给消费者准确真实的商品信息。
二是如何证明销售者应当承担相关的责任。要有确凿的证据证明此商品“表示、宣传”的内容为虚假，其次是销售者对“表示、宣传”的内容(如商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、获奖获优等方面)是否进行了核实，应当查验而未查验，向消费者提供了虚假的信息，造成了误导消费者误解。
三是行政相对人连带责任问题。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条在行政法学上确立了一个新的连带责任类型，即行政主体和私人共同承担连带责任。随着我国行政立法的不断完善，行政法学上的连带责任定会从行政主体之间的连带责任拓宽到行政相对人之间的连带责任以及行政民事连带责任，亦应从行政许可与行政赔偿领域拓宽到行政处罚等其他领域。虚假表示、虚假宣传的行为由生产者造成的固然要承担主要责任，但如果不追究销售者的责任，势必造成虚假表示、虚假宣传的进一步泛滥，这与我们的立法宗旨、目的相悖。只有生产者、销售者共同承担责任，严格把关，加上消费者的监督和执法者的检查，才能营造一个公平竞争的市场经济秩序。
根据以上三点，不难得出现阶段对流通领域商品存在的虚假表示、虚假宣传行为的违法主体确定在销售者是没有任何问题的，本案中执法人员拟对销售商王某做出的行政处罚，王某理应接受。
二、本案应该如何定性，虚假宣传与虚假表示如何区分
调查初始阶段，执法人员对此案是虚假宣传还是虚假表示有不同的看法，有人认为是属于虚假宣传行为，但也有人认为是虚假表示行为。
1、《反不正当竞争法》第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传；
2、《反不正当竞争法》第五条第四项：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示；
3、国家工商总局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复工商广字〔1996〕第319号：你局(天津市工商行政管理局)《关于对药品包装上有广告内容是否属于印刷品广告的请示》(津工商标〔1996〕18号)收悉。经研究，答复如下：根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品；
4、国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知工商广字[2005]第173号：……（二）包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理……
由上可以总结出，区分虚假宣传与虚假表示，关键是看此行为是发生 “在商品包装上”还是“在商品上”， “在商品包装上”和“在商品上”是两个完全不同的概念。根据个人执法实践，通常情况下（注：并非所有情况）虚假行为发生在“商品上”应认定为虚假表示，虚假行为发生在商品以外，利用广告或者其他方式包括在“商品包装上”则可以认定为虚假宣传。
三、本案取证难点及解决措施
此类案件的取证并不复杂，只是围绕着“虚假”取证的过程比较困难。要想证明宣传或标注的内容虚假，通常应需要有明确的科学依据或有关机构出具的鉴定报告。本案中所宣传的磁化水种种神奇功效生产者、销售者说了不算，执法人员主观认定也不行，最终执法人员决定向销售商王某下达《限期提供证据通知书》，要求王某20日内提交其所售天然磁化矿泉水所宣传的“可稀释血液、软化血管、降血脂、降血压、有效治疗心脑血管疾病、保护胃粘膜、防治应急性胃肠溃疡病变、止咳祛痰；含漱磁化水可治疗牙周病，预防口腔疾病，有效治疗皮肤瘙痒和脚气病”相关证明材料。20日期满后，王某不能提供任何有效证据。
《无照经营查处取缔办法》第九条第（四）项、《商标法》第五十五条第一款第（二）项、《反不正当竞争法》第十七条第（二）项等都规定了工商行政管理部门对涉嫌违法经营行为调查时有查阅、复制有关的合同、票据、账簿以及其他资料的职权，当事人及证明人有义务向工商行政管理机关提供证据；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十五条规定“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章”。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”，可见工商机关在行政处罚程序中使用《限期提供证据通知书》是有依据的，使用《限期提供证据通知书》也是法律、法规赋予工商行政管理机关的职权。
四、本案法律适用问题
法律适用是本案引起争论最多的地方，大致有两种意见：
一种意见认为应适用《反不正当竞争法》，本案执法人员持此种意见。理由是本案中的上述行为是一种利用广告对商品做引人误解的虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。X牌“天然磁化矿泉水”没有任何证据却故意夸大种种神奇疗效，使消费者误以为该品牌矿泉水对疾病具有治疗作用，进而获得更多的市场交易机会，扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令其立即停止违法行为，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
另一种意见认为这是一种发布虚假广告的违法行为，属于《广告法》第四条规定中的利用广告弄虚作假、欺骗消费者的违法行为，应依据《广告法》第三十七条责令其停止违法行为，消除影响并处广告费1倍以上5倍以下罚款。
笔者认为，相对于1993年实施的《反不正当竞争法》来讲，1995年实施的《广告法》属新法。立法者在制定《广告法》时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已做出凡与《广告法》规定不一致的均以《广告法》内容为准的强制性规定。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力。因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。 （李腾飞）
（作者单位：河北省承德市鹰手营子区工商局）