如何理解仿冒行为中的“使购买者误认”——兼谈规章的法律地位
16.09.2015 10:14
本文来源: 工商行政管理局
某酒业公司（以下简称A公司）向承德市工商局举报另一家酒业公司（以下简称B公司）生产的白酒仿冒该公司某品牌白酒的包装、装潢。工商执法人员迅速对B公司的生产车间和库房进行检查，发现其中200件白酒的包装、装潢从酒瓶的材质、形状的整体设计以及装潢上附加的文字、图案、色彩及其排列组合等主要部分和整体印象与A公司的产品极其近似。A公司同时提供了中国驰名商标和“中华老字号”等证书。承德市工商局认定A公司生产的白酒为知名商品，同时，根据使用在先原则认定其商品名称、包装、装潢为知名商品所特有。经工商机关查实，涉案品种白酒刚刚生产200件，尚未销售。工商局对B公司生产的200件白酒予以查封。
分析：
案情查清后，在如何处理上，出现两种不同意见：
第一种意见认为，B公司已构成仿冒知名商品的不正当竞争行为。国家工商（总）局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似的使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认是该知名商品，包括足以使购买者误认是该知名商品。” B公司生产的白酒虽然尚未进入市场销售，但经工商机关认定，其使用的包装、装潢与A公司的极其近似，一旦流入市场，足以使购买者误认。根据《规定》中“使购买者误认包括足以使购买者误认”的规定，B公司已构成仿冒知名商品的不正当竞争行为，工商机关应依法查处。
第二种意见认为，根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，仿冒知名商品的不正当竞争行为是指“擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢做相同或近似的使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品。”从这一规定中可以看出，“使购买者误认”是仿冒行为的构成要件。由于B公司生产的白酒尚未进入市场销售，还根本没有产生“购买者”，因此，根本就谈不上“使购买者误认”，所以，其行为不构成仿冒知名商品的不正当竞争行为。并认为，国家工商总局制定的规章在行政诉讼中的地位仅限于人民法院“参照”而已，而《规定》第二条第二款关于“使购买者误认是该知名商品，包括足以使购买者误认是该知名商品”的规定，明显突破了《反不正当竞争法》有关规定，在行政诉讼中将很有可能不被法院所“参照”，工商机关将为此承担败诉的风险。
不难看出，两种观点争议的焦点在于对《规定》第二条第二款的理解以及由此引申出来的对规章法律地位的认识上。
《行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这是法院在审理行政诉讼案中参照规章的由来和依据。对于如何理解“参照”的含义，顾昂然所著《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》一书中做了这样的解释：“参照是什么意思呢？是不是说，法院审理行政案件时，可以参照也可以不参照呢？不是。草案本来写的是‘可以参照’，后改为‘参照’，把‘可以’两字删去了。参照的意思是说，如果具体行政行为所依据的规章，与法律、法规不抵触，那么，法院就要承认其合法性，判决维持；如果发现有的规章存在问题，不符合或者不完全符合法律、法规的原则精神，法院可以有灵活处理的余地。人民法院认为地方政府发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致，由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决。从这个规定可以看出，法律赋予法院对行政规章有一定的司法审查权，但解释权和裁决权属于国务院。”可见，判断规章能否被法院所“参照”，主要是看规章的内容是否符合法律、法规的原则精神。那么，国家工商（总）局《规定》第二条第二款关于“使购买者误认是该知名商品，包括足以使购买者误认是该知名商品”的规定，是否符合《反不正当竞争法》的原则精神呢？
我们做一个假设：在本案中，如果按第二种意见处理的话，那么会出现怎样的后果呢？工商机关明明知道B公司生产的白酒一旦流入市场，肯定会使购买者误认，但因其还没有进入流通领域，还没有消费者误认购买，所以工商机关就只能眼睁睁地看着其进入流通领域去坑害消费者，等待着“坑害后果”发生后，再去查处。这岂不荒唐！这显然不是立法本意。而《规定》第二条第二款“使购买者误认为该知名商品，包括足以使购买者误认为该知名商品”的规定，则有效避免了这种荒唐行为的发生。此规定表明，这里所说的误认包括实际误认和可能误认两种形态。也即，仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求业已产生实际误认。这一解释无疑是符合《反不正当竞争法》“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的原则精神的。
另外，在《规定》发布施行10多年后（《规定》于1995年7月6日发布并施行），最高人民法院也有了同样的解释。2007年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2007］2号）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”
综上分析，笔者认为第一种意见是正确的。□河北省承德市工商局 梁仕成
本文来源: 工商行政管理局
16.09.2015 10:14