聚焦民法总则草案二审稿监护制度七大问题待解 建完备监护制度还要迈过几道坎儿

民法总则的制定关乎每个人的切身利益,不久前提请全国人大常委会会议审议的民法总则草案二审稿进一步完善了监护制度,这也让监护制度成为草案的一大亮点。

为进一步完善监护制度,草案规定父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务,以强调家庭责任,弘扬中华民族传统美德；扩大了被监护人的范围,将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人纳入被监护人范围；增加了临时监护制度,规定在被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人；针对实践中监护人侵害未成年人等被监护人合法权益时有发生的情况,完善了撤销监护制度,规定人民法院可以根据申请撤销监护人的资格、依法指定新监护人,并对提起撤销监护诉讼的主体、适用情形、监护人资格的恢复等作了明确规定。

可以说,草案的这些条款对我国监护制度现状具有一定的指导意义,但这些规定能否顺利落地、能否解决监护制度长期以来存在的“空对空”问题,显然是最为关键的。

对于监护制度,我国现行法律中多有涉及,从制度上讲似乎很完善,当一种监护缺位,似乎立刻可以用其他的监护弥补。但在实际操作中,很多监护制度根本无法落地,这也是我国监护法律制度一直存在的最大问题。

在监护这个问题上,一个共识是政府必须要托底,还要下大力气发挥居委会、村委会、民政部门等职能作用。那么国家如何在监护制度中发挥托底作用、如何构建能落地的监护制度、怎样才能为监护制度找到一条出路?近日,民法总则草案座谈会在上海召开,多位来自基层的代表围绕完善监护制度的七大问题提出了意见。

老人行为能力如何认定?

当前,我国人口老龄化问题日益突出。以上海市虹桥街道为例,户籍人口4.8万人,其中60岁以上老年人1.5万人,人口比例已经达到31.9%,并且老年人群体的需求、个体差异及存在的问题都非常复杂。

草案的亮点之一,就是扩大了监护对象范围,增加了“不能辨认和不能完全辨认自己行为的成年人”,加强了对老年人等弱势群体的保护。

但必须指出的是,在对老年人民事行为能力的认定上,并不像精神病人那样相对容易鉴定。很多老年人的辨别能力时好时坏,有的生活不能自理,但脑子清楚；有的脑子清楚,但身体条件已不允许其从事一些行为,情况非常复杂。一线办案的法官表示,这在实务操作中将会是一个难点问题,到底由谁来鉴定、谁来证明,同等级的鉴定机构有时还会作出不同的鉴定意见,引发一些法律争议。

“认定老年人为无民事行为能力或限制民事行为能力人,是一个严肃的法律问题。一旦认定了,就实质上‘剥夺’了老年人自主处分财产等真实意思表达的机会,有可能损害老年人的权益。”上海市长宁区虹桥街道党工委书记严永强认为,法律在调节如此庞大且复杂群体的法律关系时,有必要做好充分的预估和预判。在老年人的行为能力认定上,如何既保证老年人得到精心的监护,又保证其真实意思表达和权益维护,可能需要区分各种情况,建议进一步增强可操作性。老年人监护缺位怎么办?

随着我国进入老龄化社会,失智、失能老年人群体数量逐年上升,无疑需要加强对老年人权益的立法保护。草案第二十八条对“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”监护作出专门规定,这一条文涵盖了精神病人和老年人两个主要适用群体。

但实际情况是,老年人的配偶往往同样年事已高,且父母多已不在世,故监护人往往需要从其子女以及后续顺位的其他近亲属、其他个人或者组织中产生,这就给司法实践带来难题。

上海市长宁区人民法院院长陈萌从该院司法实践的角度介绍说,仅就老年人监护问题,近年来宣告老年人无民事行为能力或限制民事行为能力的案件正在逐年增多,今年以来已有50多起。“需要为老年人指定监护人的案件,相当比例是其子女之间或者子女与父母之间因继承或者其他财产争议引发纠纷,该类案件中老年人当事人的监护人指定问题,往往成为案件审理的难点。”

陈萌举例说,该院曾受理一起附义务赠与案件,老人状告儿子要求撤销之前的房产赠与,原告之一为一位中风失语老人,居委会指定其配偶为中风老人的监护人,但该监护人也患有轻度脑梗,被告也就是其儿子另案起诉要求变更监护人。

“老年人的监护人如确定为同一顺位的其他子女,会产生利益冲突问题；如确定为后一顺位的‘其他近亲属’‘其他愿意担任监护人的个人或有关组织’,则存在缺乏监护意愿问题。”鉴于老年人监护人问题是社会实践以及司法实务中的突出问题,为了加强立法的针对性和可操作性,陈萌建议对老年人监护问题进行专条规定。同时,建立公共监护制度,将未成年人、老年人、精神病人的监护问题纳入政府及相关部门的兜底保护范畴,建立直系亲属监护为主,其他近亲属、个人和社会组织监护为辅,政府相关部门托底的完整监护人体系。

谁来当孤寡老人监护人?

孤寡老人是老年人中的特殊群体,没有配偶、子女和其他近亲属。这些老人一旦健康出现严重问题,成为无民事行为能力或限制民事行为能力人时,谁来担任监护人是个现实中的突出问题。以上海虹桥街道为例,目前有128名孤老,对他们的日常照料除了落实政府有关民生救助政策外,主要依靠居委会、社区志愿者每天上门关心。

但仅有这些显然是不够的。虹桥居民区曾有一位孤老不慎摔伤,虽然居委会及时将她送往医院救治,但一直昏迷不醒,居委会干部和志愿者轮流在医院看护,最后这位孤老还是没抢救过来去世了。但假如没有去世,变成植物人了,又没有留下遗嘱,那么从法律上如何确认监护人,如何管理、处分她的财产呢?

草案第二十八条规定,“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织可以担任监护人”。

对于这一规定,有观点认为,首先要解决的就是一个“愿意”的问题,现实中很少有人或组织有意愿、有能力担任这一纯奉献的角色,要维护这些特殊弱势群体的权益,需要在法律上作出完善。

鉴于对孤老的监护需要支出一定费用,严永强建议法律中增加“无抚养义务的监护人可以收取合理监护费用”的内容。“如此则可以适当调动一些养老社会服务机构的积极性,引导其承担监护任务,合理处分被监护人的财产,达到共赢的效果。”严永强说。

临时监护人该怎么指定?

草案第三十条规定了指定监护制度。草案规定,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。

“居委会、村委会、法律规定的有关组织与民政部门均不愿意担任临时监护人的情况下,该如何确定履行担任临时监护人的先后顺序呢?”上海市长宁区民政局局长章维对这一规定提出了疑问。他建议,法律应进一步对此加以明确。

陈萌认为,考虑到居委会、村委会或者民政部门对辖区居民的情况较为了解、日常接触更为频繁,先由他们作出决定相对较为合理。对指定不服的,可以向人民法院提出申请；在诉讼过程中,需要为一方当事人指定监护人的,法院也可以指定。这样规定,既保持原来立法的延续性,也符合实际情况,合理利用有限的司法资源。但她同时指出,指定监护“应当尊重被监护人的意愿”的表述过于刚性,实际操作会有问题,不宜写进法律条文。

陈萌进一步分析说:“对于未成年人的指定监护而言,由于未成年人的心智尚未成熟,意愿容易受到他人影响,司法实务中很多未成年人作出的选择并不利于自己的健康成长。对于精神病人和失智老年人而言,被监护人的意愿也难以理性表达和判断。因此,由没有利害关系的相关组织或者法院根据‘最有利于保护被监护人的原则’和个案具体情况,作出综合判断更为妥当。”

因此,陈萌建议,将该条改为“应当根据最有利于被监护人的原则,被监护人具备一定判断能力和表达能力的,可以兼顾被监护人的意愿”,确定或者指定监护人。

监护人未尽职责怎么办?

草案第三十三条第二款规定,“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任。”对于这一规定,很多意见认为,草案中监护人的法律责任和如何对其进行监督,仍有待于进一步完善。

一位居委会工作人员告诉记者,社区里一位老年人的监护权给了两个儿子中的一个,结果这个儿子拿到钱后就不管老人了,另外那个没拿到监护权的儿子也不管。老人家叫天天不应,叫地地不灵,周围人看着都难受。

一位民政部门的工作人员还告诉记者,现实中还有一种情况也很多见:精神病患者、残疾人因享有政府补贴,亲戚朋友经常会抢夺监护权,但是实际上很多监护人并没有履行监护职责。

但如何确定监护人是否尽到监护责任、如果监护人没有尽到监护责任需要承担什么责任、由谁来监督监护人、怎样监督,法律上并没有明确,也没有明确建立监护监督制度及其相应的机构。显然,这样一来,既难以防止监护人侵害被监护人权益的发生,也难以在侵害发生后及时采取补救措施。

司法实践中也经常有监护人不履行职责的案例发生。

上海市长宁区人民法院曾审理过这样一起房屋买卖合同案件。双方于2015年底签订买卖合同,此后上海市的房价经历一波较大涨幅。在买卖双方约定的过户日前,出售方突然声称自己是无民事行为能力人,所签房屋买卖合同无效。后经法院查明,该出售人于2009年罹患脑梗等疾病,2016年其女儿向其住所地法院申请宣告出售人为无民事行为能力人,该住所地法院经司法鉴定,确认其为无民事行为能力人,其女儿为监护人。在此情况下,如认定买卖合同无效,买受方将受到较大损失。法院在审理中还发现,该出售人的女儿长期定居国外,未尽相应监护职责。

“在类似情况下,监护人怠于履行监护职责的是否需要承担相应责任、承担怎样的责任,需要立法予以进一步明确。”陈萌建议,草案增加规定监护监督制度,明确对未成年人、精神病人、老年人的监护监督机构和监督职责,增加对监护人的制约,防范疏于监护、监护不当及侵权情况的发生,以更好地保护这些群体及相对人的合法权益。

委托监护制度如何明确?

草案第二十七条第二款规定,未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人。

但对该条的规定,社会上还存在一定争议。遗嘱作为单方法律行为,一般是指处分财产性权益,监护则更多体现为一种义务,是否可以通过遗嘱形式进行“指定”、被指定人如果不接受如何处理?另外,如果父母一方死亡,另一方仍是法定监护人,就不能通过一方的遗嘱指定改变另一方的法定监护权；如果是双方同时死亡,则这一规定的适用范围又太窄。

据了解,在司法实践中,上海市第一中级人民法院将服刑被告人的子女,通过签署书面委托协议的形式,委托给专门的未成年人抚养机构监护,取得了较好效果。但这种委托监护形式的效力,需要立法予以进一步明确。

对此,陈萌建议,在立法中明确委托监护制度。另外,对于老年人和其他需要确立监护人的群体,也同样可以通过委托监护制度,委托给具备兼备监护条件和监护意愿的个人或者社会组织予以监护。

监护资格能否一撤了之?

草案第三十五条规定了监护资格撤销的问题。其中规定,怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的,有关个人组织可以向法院申请撤销监护资格。这一规定无疑具有十分重要的现实意义,因为正好对应了一个重要的群体——留守儿童。

我国有902万留守儿童,其中无人监护的就有36万,他们的监护问题无疑是重要的社会问题。而外出打工的留守儿童父母虽然理论上有监护能力,但实际上往往没有尽到监护职责。此次草案建立起对“问题父母”监护资格撤销的通道,可以说是一个必要的底线措施。

但在上海市第一中级人民法院助理审判员李兴看来,对于留守儿童而言,单靠撤销原监护人的资格,指定一个新监护人,很难保证良好的效果。

今年以来,国务院针对留守儿童出台了专门的意见,民政部门提出了“合力监护”的理念。“从这些规定的基本精神看,是注重采取综合治理的手段,既要加强对监护人履行职责的监督,也要强化民政部门和社会组织的帮扶力度,这些具体制度的建立还需要一段时期的探索。”李兴建议,草案关于监护的部分应有针对性地吸纳一些框架性规则,为今后具体制度的制定留有接口。

“建议在草案中规定,在监护人职责缺位的情况下,有关部门或授权组织可以采取必要的临时监护措施,由此产生的费用中合理、必要的部分或比例,可以向监护人追偿。”李兴说。（记者  朱宁宁）

转载：《法制网》2016年11月29日