浅谈商业贿赂案件查办的难点与对策
目前，各地工商部门查处的商业贿赂案件数量越来越多，涉及工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购等多个领域和商品零售、餐饮、旅游、教育、电信、中介等各类行业。笔者就商业贿赂案件查办的难点及误区进行简要分析，并提出相应的对策。
商业贿赂案件查办的难点
笔者认为，目前，商业贿赂案件查办存在发现难、取证难、定性难的问题。
发现难。随着相关部门加大打击商业贿赂力度，商业贿赂的手段越来越隐蔽。行贿方通常以商业回报为名，巧立名目将行贿款列入生产成本，以合法开支入账。同时，由于当事人双方均采取“一对一”的方式，受贿方与行贿方容易形成攻守同盟，行贿方也通常采取回避或者不提供行贿证据的手段，共同应对执法部门检查。
取证难。由于商业贿赂涉及某些单位和个人的切身利益，在案件调查过程中，当事人双方往往不配合，增加了执法部门的办案困难。行贿方往往只设立暗账，甚至不建账，行贿时多以个人名义送无记名大额购物卡、银行卡或组织旅游，套取现金后，再用其他发票冲账，在财务凭证中难以直接认定。《反不正当竞争法》虽规定“监督检查部门有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函件和其他资料”，但检查对象在拒不接受检查时，工商部门缺少其他强制措施，容易陷入取证难的困境。
定性难。有些商业贿赂行为是以合同的形式进行的，如果执法人员在查处案件时，忽视了《反不正当竞争法》上下条款之间的联系，仅仅根据该法第八条单个条款的规定予以分析，容易造成对商业贿赂行为认定的不准确、表面化。
商业贿赂案件查办中的几个误区
笔者认为，目前，商业贿赂案件查办存在以下几个误区。
主体认定误区。商业贿赂的违法主体包括了行贿主体和受贿主体。在对商业贿赂行为的调查中，执法人员容易侧重对作为行贿方的经营者进行调查，易遗漏作为索贿方或受贿方的经营者，忽略受贿者与行贿者所要获取的交易机会和交易条件之间的关联性，导致查办商业贿赂行为的范围变窄。
回扣定性误区。《反不正当竞争法》规定，在“账外暗中”给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在“账外暗中”收受回扣的，以受贿论处。执法人员在实际调查时，普遍以其是否入账作为查处标准，往往忽略“入账回扣”的商业贿赂模式。《商品流通企业财务制度》规定，经营者给予或收受回扣的，应冲成本账目，而不能记入其他科目。实际上，很多经营者将回扣“入账”，甚至也缴税，只是不使用法定入账方式或者入的不是法定财务账目，使得回扣具有迷惑性，这种情形依然有可能构成商业贿赂。
入账判断误区。虽然给予或收受回扣、折扣、佣金在《反不正当竞争法》中以是否明示入账作为判别其是否为商业贿赂的标准，但商业贿赂并不仅限于上述几种方式。笔者认为，判定其是否构成商业贿赂，关键看其行为是否以排挤其他经营者为目的，而不应仅将是否入账作为判别标准。如果查证其行为明显超出一般意义上的商业惯例，即使是符合合同明示以及按规定入账的情形，仍然可能构成商业贿赂行为。
商业贿赂案件查办的对策
笔者建议，查办商业贿赂案件应采取以下对策。
主动深挖案源，提高案件查办效能。一是拓宽执法领域，如上海市工商局金山分局今年查办的上海某水务公司商业贿赂案，其案件线索来源于2013年查处的水利建设违规系列案件；二是形成执法合力，商业贿赂涉及多个领域和行业，隐蔽性强，单单依靠工商部门很难取证。因此，工商部门在掌握初步证据后，应加强与当地纪检监察、公安、检察院等部门的沟通协作，建立“信息互通、资源共享、密切协作、优势互补”的工作机制。
加强沟通交流，提升案件查办水平。一是结合具体案例，加强查办商业贿赂专业知识的培训，强化对行业规则、经济知识、法律法规的灵活运用，提高执法人员的发现案件能力、调查取证能力和现场处置能力；二是加强科队联动，如在上述上海某水务公司商业贿赂案的查办中，上海市工商局金山分局积极请示上级机关，从案件定性、自由裁量、违法所得、处罚尺度等方面一一分析，逐一突破，及时确定了办案主攻方向。
积极引导规范，有效提升办案效果。一是注重坚持处罚力度与违法行为相适应，在执法办案中做到案件查处的法律效果与社会效果的统一、打击违法与规范行业的统一、执法办案与服务发展的统一；二是区分责任类别，应根据经营者实际情节的轻重，分清索贿与被迫行贿、主动行贿与受贿的责任，重点打击利用优势地位索取贿赂、以排挤竞争对手为目的的贿赂行为，维护公平竞争的市场秩序。 □上海市工商局金山分局 倪国锋 杨继华
来源： 中国工商报