浅析商业贿赂违法行为行政处罚自由裁量标准
对商业贿赂违法行为的处罚，《反不正当竞争法》第二十二条的规定比较原则：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。在具体案件中，如何实施“一万元以上二十万元以下的罚款”？这依赖于执法人员对行政处罚自由裁量权的行使，裁量的标准至关重要。
一、两种具有代表性的商业贿赂违法行为行政处罚自由裁量标准
1.仅以涉案金额为标准
根据《江苏省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第八十三的规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。购销款在3万元以下的，处以1万元以下罚款。购销款在3万元以上5万元以下的，处以1万元至3万元的罚款。购销款在5万元以上10万元以下的，处以3万元至5万元的罚款。购销款在10万元以上20万元以下的，处以5万元至10万元的罚款。购销款在20万元以上的，处以10万元至20万元的罚款。
该自由裁量权适用规则仅以涉案金额多少作为行使行政处罚自由裁量权的标准和尺度。在实践中，大量存在商业贿赂涉案金额难以确定的案件，适用上述规则行使行政处罚自由裁量权缺乏可操作性，且容易产生争议。
2.以涉案金额辅以行贿数额为标准
根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》第八十三条的规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款规定：经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
具体执行标准：
1.贿赂额不超过1000元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易额不超过3万元的，处以1万元的罚款，有违法所得的，予以没收。
2.个人对个人贿赂额超过1000元不超2000元的，或者个人对单位贿赂额超过1000元不超过1万元的，或者个人收受单位贿赂额超过1000元不超过2000元的，或者单位对个人行贿额超过1000元不超过1万元的，或者单位收受或给予单位贿赂额超过1000元不超过2万元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易额超过3万元不超过5万元的，处以1万元以上3万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
3.个人对个人贿赂额超过2000元不超过3000元的，或者个人对单位贿赂额超过1万元不超过3万元的，或者个人收受单位贿赂额超过2000元不超过3000元的，或者单位对个人行贿额超过1万元不超过2万元的，或者单位收受或给予单位贿赂额超过2万元不超过4万元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易额超过5万元不超过10万元的，处以3万元以上5万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
4.个人对个人贿赂额超过3000元不超过4000元的，或者个人对单位贿赂额超过2万元不超过4万元的，或者个人收受单位贿赂额超过3000元不超过4000元的，或者单位对个人行贿额超过2万元不超过4万元的，或者单位收受或给予单位贿赂额超过4万元不超过6万元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易额超过10万元不超过20万元的，处以5万元以上10万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
5.个人对个人贿赂额超过4000元的，或者个人对单位贿赂额超过4万元的，或者个人收受单位贿赂额超过4000元的，或者单位对个人行贿额超过4万元的，或者单位收受或给予单位贿赂额超过6万元的，或者与贿赂有关的商品（服务）交易额超过20万元的，或者虽不足以上数额但对公平竞争秩序造成严重危害后果或者致使国家利益、社会利益遭受较大损失的，处以10万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
笔者认为，该自由裁量权适用规则以涉案金额并辅以行贿数额作为行使行政处罚自由裁量权的标准和尺度，具有一定的可操作性。但在实践中，一些商业贿赂行为形式多样性（如性贿赂、以字画古玩行贿等），行赂数额难以计算。
二、对合理确定商业贿赂行政处罚自由裁量标准的建议
前述两种行政处罚自由裁量权适用规则在工商行政执法系统中具有普遍性和代表性。笔者认为，商业贿赂案件中行政处罚自由裁量权的适用仅以涉案金额的多少或者行贿数额多少为标准是不全面的，需要办案机关综合考虑7个方面的因素。
1.实施商业贿赂的主观目的是否达到
商业贿赂目的达到与否标志着当事人的违法动机是否已经转化为现实（包括交易机会是否获得，竞争优势是否确立，违法利益是否取得）。不管是主观因素还是客观因素，贿赂目的未达成意味着当事人的违法动机未能转化为现实（事实），其社会危害程度显然比商业贿赂主观目的已经转化为事实的社会危害程度小。根据过罚相当的行政处罚原则，行政部门对商业贿赂案件违法动机未能实现的违法行为作出行政处罚时可以考虑从轻处罚。
2.涉案金额和行贿数额大小
一般而言，涉案金额和商业贿赂数额的大小往往可以反映出当事人违法行为产生的收益多少以及社会危害性的大小。根据过罚相当的行政处罚原则，办案机关作出行政处罚时对涉案金额和贿赂数额很重视，常常直接据此作出具体的行政处罚决定。
3.违法所得是否没收
在实践中，许多商业贿赂违法当事人为逃避行政机关调查和法律责任追究往往销毁账目和票据，造成违法所得无法计算。当事人保留并提供账目、票据，可视为当事人积极配合行政机关对违法行为的调查，属于可以从轻处罚的法定情节。同时，没收违法所得也可以视为在一定程度上消除违法行为的危害后果和当事人主动减轻违法行为危害后果的一种表现。依据《行政处罚法》第二十七条列举的法定从轻、减轻处罚情节，笔者认为，办案机关对已经没收违法所得的当事人作出行政处罚时，在罚款数额上可以考虑从轻或者减轻处罚。
4.受贿人是否存在索贿情节
商业贿赂违法行为中，如果受贿人存在索贿情节，则行贿人的行贿动机和意愿相对较弱，有部分被胁迫的因素，符合《行政处罚法》第二十七条列举的法定从轻、减轻处罚情节，办案机关对行贿人的违法行为作出行政处罚时，应该予以减轻或者从轻处罚。
5.当事人是否主动消除和减轻违法行为危害后果或者积极配合调查
当事人主动消除和减轻违法行为危害后果或者积极提供证据，配合办案机关调查，以及检举他人违法行为的，符合《行政处罚法》第二十七条列举的法定从轻、减轻处罚情节，办案机关作出行政处罚时对当事人应该予以减轻或者从轻处罚。
6.当事人是否还存在商标侵权、产品质量不合格等其他违法行为
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条第二款的规定，工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。
7.当事人近期（一般指两年内）是否因同类违法经营行为被行政处罚
当事人被行政处罚后很快又实施同类违法经营行为，意味着前一次的行政处罚未能达到强制制止违法行为、恢复正常秩序和弥补国家、社会和公民个人因违法行为所遭受损失的目的，当事人也没有能够通过行政处罚而认识错误、警觉醒悟、停止危害社会。根据处罚和教育相结合的原则，办案机关对该类案件实施行政处罚时，应该考虑对当事人从重处罚，保证有效制止当事人的违法经营行为，消除社会危害后果。□江苏省淮安市清河区市场监督管理局 朱有权
来源： 中国工商报