纵向非价格垄断协议典型案例分析
一、混合垄断协议案件
国家工商总局2013年第2号竞争执法公告公布的案件，即江西省工商局2010年查办的泰和县液化石油气经营者从事垄断协议案，实质上属于混合垄断协议案件。
案情简介
2010年8月6日，江西省工商局根据举报并经国家工商总局授权对泰和县华维液化石油气储配站涉嫌达成垄断协议案立案调查。泰和县华维液化石油气储配站为独家经营泰和县城散装液化石油气业务，与该县江西省赣中南石油有限责任公司、江西省新深港液化气销售配送有限公司泰和分公司、泰和县马市普工液化石油气有限公司、泰和县辉煌液化气站、夏富华、郭继红达成协议：由华维气站一家经营泰和县城的散装液化石油气充装、销售业务，马市普工液化石油气有限公司负责液化气批发业务（不再从事散装零售），万合液化气站负责万合附近乡下散装零售业务，赣中南公司、辉煌气站、新深港公司、继龙气站均停止县城液化气零售业务。华维气站按月支付赣中南等6个经营者现金9.4万元至10.4万元。根据查明的事实，江西省工商局认定泰和县华维液化石油气储配站违反《反垄断法》第十三条禁止经营者“分割销售市场或者原材料采购市场”的规定，责令泰和县华维液化石油气储配站停止违法行为，没收违法所得205537元，并处罚款13.023万元。
评 析
该案中，泰和县华维液化石油气储配站与其他6个经营者达成垄断协议限制、排除正当竞争，成为该地区液化石油气零售的唯一供应者，使得消费者只能选择与其进行交易，严重侵犯消费者的合法权益。当事人独家垄断经营零售液化石油气，导致其他经营者无法进入该行业，损害了该地区液化石油气零售市场的竞争活力，而其自身因为没有其他经营者的良性竞争容易固步自封，难以通过创新发展推动企业的进步，市场竞争秩序遭到破坏，市场资源得不到优化配置。
该案件案情不复杂，案件定性也比较容易，但是纵观该案的行政处罚决定书，不难发现该案的定案证据均为证言证词，没有当事人之间签订的书面垄断协议。由于没有书面材料支撑案件，证据材料不扎实，当事人之间很容易串供或者翻供，造成案件反复。江西省工商局办案人员克服重重困难，取得了各相关方的口供证据，在泰和县华维液化石油气储配站没有正式财务账目的情况下，走访其下属的9个经营部，仔细核查每笔支出，证据材料充分翔实、环环相扣。在定性处罚环节，江西省工商局充分考虑情理与法律的结合，依法作出行政处罚决定后当事人没有提起行政复议或者行政诉讼，顺利结案。
二、搭售案件
搭售是常见的滥用市场支配地位行为，指拥有市场支配地位的经营者违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时搭配出售其他商品或服务的行为。作为一种强卖行为，搭售违背了平等对待每一个交易者的经营理念，限制了交易相对人自由选购商品和服务的权利，相对减少竞争对手交易机会，增加市场进入障碍，给竞争带来不利影响。我国《反垄断法》第十七条第五款规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品。利乐案是我国工商和市场监管部门近年来处理的典型搭售案件。
案情简介
2012年1月，国家工商总局根据相关企业投诉，对利乐涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。利乐集团相关企业滥用其在中国大陆液体食品纸基复合材料无菌包装设备市场、液体食品纸基复合材料无菌包装设备技术服务市场、液体食品无菌包装用纸基复合材料市场的支配地位，实施没有正当理由的搭售、限定交易等排除、限制竞争的行为。最终，国家工商总局在利乐集团配合案件调查并且主动改正违法行为的前提下，责令其停止违法行为，处以上一年度在中国大陆相关商品市场销售额7%的罚款。
评 析
国家工商总局首先认定利乐公司在提供纸基复合材料无菌包装设备和技术服务过程中搭售包材，其中前者包含在绩效确认期搭售包材、保证期搭售包材与租赁期搭售包材3个部分。在此基础上，国家工商总局进一步论证这4类搭售行为不具备正当理由，排除、限制了包材市场的竞争，整体上体现了与《反垄断法》第十七条第一款第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”相呼应的“事实认定+不正当性认定”两阶段标准。“事实认定+不正当性认定”两阶段标准与欧美法院、执法机构所采用的主流搭售规则具有内逻辑一致性。值得注意的是，国家工商总局首次将“忠诚折扣”作为《反垄断法》第十七条第一款第（七）项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”进行规制。
从性质上看，利乐的搭售行为是滥用市场支配地位的一种表现形式，也是纵向非价格限制的一种方式。国家工商总局对利乐公司作出6.67亿元的罚款，利乐公司没有提起行政复议或诉讼，但与欧盟国家相比，我国对垄断行为的惩罚力度并不大。长期以来，发改委、工商和市场监管部门的反垄断执法机关在适用《反垄断法》第四十六条、第四十七条计算罚款时，一般对法条采取限缩性解释，把罚款总额限定在“立案前一年”经营者“实施具体违法行为的子公司、分公司”，“所涉业务销售额”的1%至10%之间，有时对配合执法的经营者按罚款上限的“3折”到“1折”从轻处罚。这种做法导致垄断行为人的违法成本很低，可以“讲价”的余地大，让行为人缺少积极配合调查的动力。
三、排他性销售案件
排他性销售往往要求在某个市场或该市场的某个区域，上游生产商的产品或服务只能提供给指定的下游销售商，即被指定的下游销售商常常是某个特定区域被指定的唯一经销商。这种地域限制的管控模式对市场经济环境具有巨大的破坏力。首先，排他性协议会阻碍下游经营者开展正常经营活动，减少同一品牌内经销商的竞争。其次，排他性协议会成为上下游经营者进行价格固定的有效方式。通过销售地域限制，每个经销商在自己的区域内都可以实现垄断，采用使其自身利润最大化的价格和产出。最后，排他性协议会助长生产商的价格歧视。如果实施价格歧视的生产商有足够的市场力量，消费者将不得不到其指定的销售地域购买高价商品。
（一）国内家电行业价格垄断第一案——海尔垄断协议案
案情简介
2015年，上海市物价局就重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔电器销售有限公司上海分公司3家公司对经销商进行严格价格控制、实施价格垄断的行为展开调查。调查发现，2012年以来，上述3家公司通过发布销售政策、向经销商发送市场秩序管理公函、与经销商签订含有限价要求的经销协议等手段，要求下游经销商和零售商执行“统一指导价”“统一零售价”，通过发布零售限卖价指导书（价值链表）、口头和微信通知等方式，规定冰箱、空调、吸油烟机等产品的“供价”“零售限卖价”“最低成交价”，并对“乱价”“窜货”的经销商给予“罚款”“暂停供货”“停止合作”等处罚。这3家公司由海尔出资，在上海地区分渠道及产品线以各自名义与下游经销商、零售商签订经销合同，在经营过程中又对经销商采取了限定终端零售最低价格的管控措施，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。
评 析
我国反垄断执法机关曾处罚过多起类似垄断案件，涉及不少行业，包括强生、奔驰、五粮液、茅台等国内外知名品牌商。这些经营者为稳定市场价格，与经销商签署限价协议，破坏了市场竞争秩序。在市场经济体制下，合理的“禁止乱价”和“禁止窜货”行为确实有利于合理经济体系的构建以及经销体系的稳定，但对于经销商而言，这种限价协议并不利于充分经营，也不利于市场对价格进行自由调节。
在此类执法案件中，存在一些值得思考的问题。首先，是否只要存在“限定向第三人转售最低价格”就能当然认定为垄断？显然不是。不管是欧盟，还是美国，其对于转售价格维持并不直接适用本身违法原则。面对家电行业长期泛滥的纵向价格垄断协议行为，上海市物价局作出的行政处罚决定书没有进一步分析说明“禁止乱价”和“禁止窜货”行为的判定标准。其次，禁止窜货和限定转售价格总是相伴而生，《反垄断法》仅以第十四条第（三）项的“兜底条款”来规制此类行为，导致执法者对于排他性销售垄断行为执法底气不足。最后，上海市物价局以纵向价格垄断对当事人进行处罚，将“限定最低转售价格”和非价格限制中的“纵向地域限制”共同作为判定依据，没有将非价格因素，即3家公司同时利用限制销售区域的手段控制经销商的日常经营行为等作为处罚依据。
（二）第一宗医疗器械价格垄断案件——美敦力纵向垄断案
案情简介
2016年12月，国家发改委查办了第一起医疗器械价格垄断案件。美敦力（上海）管理有限公司在心脏血管、恢复性疗法和糖尿病相关医疗器械领域处于行业领先位置，在中国境内市场通过分销协议、经销协议、邮件通知、口头协商等方式，与交易相对人达成固定向第三人转售涉案医疗器械产品价格、限定向第三人转售涉案医疗器械产品最低价格的垄断协议。经查，协议内容包括：直接固定转售价格，固定平台商毛利率，限定经销商最低投标价，限定到医院的最低售价。在具体实施中，当事人通过内部考核、撤销经销商低价中标产品、查处低价串货等措施，进一步促进垄断协议的实施。此外，当事人采取了限制经销商转售商品的销售对象和销售区域、禁止经销商销售具有竞争关系的其他品牌产品等措施，进一步强化了固定转售价格和限定最低转售价格的实施效果。当事人实施的垄断行为，排除、限制了经销商之间的竞争，维持了相关医疗器械产品高价，阻碍了市场价格机制正常发挥作用，增加了患者负担，损害了消费者利益。
评 析
此案是纵向非价格限制首次进入执法视野，对纵向非价格垄断协议执法具有极其重要的指导作用，也引起相关行业经营者的高度重视。在案件调查期间，美敦力主动制定整改措施，全面取消转售价格限制、允许平台商直接向终端销售，不再限制经销商向跨区消费者进行销售，在具有市场力量的产品经销中取消排他销售限制，并修订经销协议、招投标管理制度、经销商管理政策有关规定。国家发改委在对医疗器械品牌间的竞争不充分性进行分析后，又结合涉案医疗产品的市场份额、财力和技术条件等因素，以及在心脏血管、恢复性疗法和糖尿病医疗器械领域处于行业领先地位的现实情况，充分论证美敦力限制经销商降低价格等方式与其他品牌经销商进行竞争，禁止经销商销售其他竞争品牌产品的行为，进一步阻碍了市场价格机制正常发挥作用，扩大了对竞争的限制作用。
本案中同样有几个值得注意的问题。其一，国家发改委指出“当事人严格设定了涉案产品各转售环节的价格或最低价格，与其交易相对人达成并实施垄断协议，并且通过限制销售对象、销售区域和禁止销售竞争性产品等措施，进一步强化固定转售价格和限定最低转售价格的效果，排除、限制了经销商之间的竞争”，即纵向限制销售对象和地域将进一步加剧纵向价格限制的反竞争效果。尽管此种论证方式充分证明了转售价格维持的限制、排除竞争效果，但这也正是其未被单独认定为违法行为的因素之一。因此，笔者建议反垄断执法时尽量避免将地域限制、客户限制等与价格相关联，否则，固定转售价格对竞争的影响会掩盖纵向限制销售地域和对象的反竞争作用。其二，此案分析了纵向限制销售对象和销售区域、限制经销竞争品牌产品的措施对经济的影响，认定其进一步强化了纵向价格垄断协议的实施效果，但是同样没有将非价格因素作为处罚依据。
四、排他性购买案件
排他性购买是通过协议的形式，限定销售商乃至消费者只能从特定生产商处购买产品，而不能从其他竞争者处购买同类产品，包括以转售、加工生产或自己使用为目的的购买。这种通过限定下级购买的行为不仅破坏了市场的正常经济秩序，减弱同一品牌内的竞争并减损消费者福利，还容易使相关经营者通过市场壁垒形成市场优势地位，造成更多的不公平现象。
案情简介
2017年3月，江苏淮安多个商家的负责人向媒体反映称，该地区的美团外卖平台有设置垄断合同条款的嫌疑。部分商家负责人表示，美团业务员要求商家在跟美团签约的同时不准入驻其他外卖平台，否则就要被强制下线。有的商家反映，其所在店铺已经因为与其他外卖平台签约而被“置休”。据了解，所谓“独家协议”，是指商家与美团外卖签订的合同中的一项补充约定，合同显示该条约是非必填项，如入驻商户同意该项内容后违反约定，应返还美团给予商户的服务费优惠，并支付一定数额的违约金。
评 析
根据目前已知案件事实，从合理性原则角度分析，美团外卖凭借相对优势地位，要求商家只与其签订独家协议涉嫌垄断。此类行为阻碍了同等市场经营者与美团外卖开展公平竞争，与纵向非价格垄断协议在实质上并无过多差异。当然，认定美团外卖独家协议具有垄断性质，尚需更加充足的证据，相关执法机构亦应作进一步调查。在互联网平台中，具有竞争关系的平台往往通过差异化的产品来吸引消费者，有些平台却通过独家协议的形式禁止商家在其他平台进行销售。当前，排他性购买的销售模式越来越复杂，线上与线下体系的结合加大了执法难度。 □武汉大学 孙 晋 徐则林
来源：中国工商报