法治思维和方式的统一

    刚刚闭幕的党的十八届四中全会强调，“提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国”，“各级领导干部要带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法”。这就要求领导干部提高运用法治思维和法治方式实施法律的能力。但运用法治思维和法治方式并非是“找一个法来治你”，也不是要制造一部法律“自动售货机”，而应当尊崇注意形式与实质的统一、秩序与创造的统一、共性和个性的统一。

    形式与实质的统一。从形式上看，法治思维体现为规则思维、程序思维、逻辑思维，区别于政治思维、经济思维和道德思维。政治思维考虑的是政权统治的利弊，经济思维考虑的是成本与收益的比例，道德思维考虑的是行为是否符合内心善恶标准。而规则思维、程序思维和逻辑思维则要求行为主体遵循合法优先于客观、普遍优先于特殊、论据优先于结论的标准认定和评价事实。例如：在遇见疑难复杂案件时，行为主体不能逾越论证过程而直接得出裁判结论；国家机关不能采取法律禁止甚至未明文规定的手段推行某项决定。在看到法治思维的形式时，更要注意法治思维的实质，这个实质就是良法之治，而良法从抽象意义上说就是符合公平正义的法律。四中全会公报指出，良法是善治之前提。良法既赖于立法者的意志，也赖于“执法者”的解释。这就要求运用法治思维和法治方式时注重对法律条文的实质解释，使法律运用的结果能保障人权、增进人民福祉、提振人民对法律的信心。司法工作者应站在法治形式与实质相统一的立场上，协调案件事实与法律规定之间的紧张关系。单纯在形式上运用法治思维和法治方式同样可能使法律沦为推行恶法的工具。

    秩序与创造的统一。秩序是法治承载的价值之一，也是社会发展所需要的基本价值。凯尔森的名著《法与国家的一般理论》开篇即强调“法是人的行为的一种秩序”。博登海默认为，秩序是在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。因此四中全会公报提出，重大改革必须于法有据。法治思维和法治方式是维护社会秩序最重要的途径，是与革命思维和革命方式相对应和区别的概念。革命意味着对既有法律和秩序的破坏，代表着秩序之外不可预测的恣意，当然革命过后会产生新的秩序，革命也有其自身值得肯定的价值，但通过革命方式推进社会进步的代价是巨大的，法治方式才是推动社会发展最好的选择。但我们在运用法治思维和法治方式过程中，不能僵化地把法治理解为旧秩序、落后秩序的维护者，因此在法治之下还有“改革”的空间。必须承认法治也包含了堕落的因子，凡事都必然包含了腐朽，这是辩证法的结论，但有腐朽也就有新生，法治也有创造新秩序的功能。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，这里的“创造”法律实际上就是司法者通过诠释法律确认一种新的、符合正义的新秩序，尤其是在法律适用空白或者超越良心正义的容忍程度时，司法者需要回应社会需求和公共政策，为实现个案正义或者实质正义进行能动的、权衡性的司法活动。法治的创造性是持久维护秩序的良方，是缓慢释放秩序压抑、避免革命式秩序更迭的必须选择。

    共性与个性的统一。法治作为一种治国方式在世界上很多国家都得到实践，在这个过程中形成了诸多可以共同遵循的规律，例如上述所说的规则思维、程序思维和逻辑思维，进而引申出的共性还包括宪法法律至上、公职活动得到普遍的法制监督、国民普遍按照法律解决纠纷、司法裁决得到有效执行等等。但从法理上来说，法治作为治国理政的方式也具有意识形态的功能。法治者在执行人定法的同时，也反过来塑造具有特定法律观念的人，使国民普遍服从某种法律秩序。可以说，人既是法治的施行主体，也是法治的实行对象，既是法的创造者，也是法所创造的结果。我国是社会主义国家，在法治思维和法治方式的运用上应当体现出社会主义法的特征或者价值追求，例如确保劳动人民当家作主的宪法地位、保障公民享有实质意义上的自由、平等权等。四中全会公报提出依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是体现一国法律精神和价值追求最显著的特征，劳动人民当家作主是我国社会主义宪法的逻辑起点和正当性基础。一方面，我国法律体现劳动人民的集体意志确立国家的政治属性，同时法律的执行活动能保障劳动人民的整体利益；另一方面，我国法律不仅要为公民提供形式上的自由和平等保障，更需注重充实自由和平等实质内容从而确立社会主义法治的先进性。这也是四中全会强调建立社会主义法治工作队伍的缘由所在。因此，必须注重法治的共同与个性的联系和区别，切实以法治的方式维护最广大人民群众的根本利益。    作者：汪志飞