浅析《侵害消费者权益行为处罚办法》的适用
《侵害消费者权益行为处罚办法》（以下简称《处罚办法》）将于2015年3月15日起施行。《处罚办法》对侵害消费者权益行为的构成要件及种类、处罚依据、处罚内容等作了系统的规定，为工商行政管理部门依法处罚侵害消费者权益行为，切实保护消费者合法权益提供了指引。
一、《处罚办法》对侵害消费者权益行为构成要件的突破
现行《欺诈消费者行为处罚办法》把欺诈（主观故意）作为侵害消费者权益行为的构成要件，即行为是否应予处罚需以经营者是否存在欺诈为前提，若无欺诈的主观故意，则不应予以行政处罚。
《处罚办法》第十六条把侵害消费者权益行为分为欺诈行为和非欺诈行为。同时，结合第十四条的规定，即使经营者能够证明自己并非欺骗、误导消费者而实施第五条第（一）项至第（六）项规定的行为，工商行政管理部门亦应依法处罚。也就是说，《处罚办法》突破了《欺诈消费者行为处罚办法》对于侵害消费者权益行为的规定，不再将经营者的主观情况作为侵害消费者权益行为的构成要件。
二、厘清“其他法律、法规有规定的”的具体指引
《处罚办法》第十四条、第十五条对工商行政管理部门对于侵害消费者权益行为的处罚依据、处罚权限作了原则性规定，即其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行。这是执法实践中正确适用法律进行处罚的难点和关键所在，尤其是对第五条规定的行为进行处罚。
（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求。
1.销售商品。根据《产品质量法》第十三条的规定，应区分为两种情况。
（1）销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，依照《产品质量法》第四十九条的规定执行。
（2）未制定国家标准、行业标准的，依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
2.提供服务。如涉及商品问题，按照销售的商品处理规则进行处罚。其他服务问题，依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
（二）销售失效、变质的商品。应当依照《产品质量法》第五十二条的规定执行。
（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址的商品，销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品，应当依照《产品质量法》第五十三条的规定执行。
（四）销售窜改生产日期的商品。应当依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权（包括《网络交易管理办法》所规定的网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者提供服务侵犯他人的注册商标专用权的行为），应当依照《商标法》第六十条的规定执行。
（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品。
1.经营者主观上存在直接故意。经营者违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，销售伪造或者冒用知名商品特有名称、包装、装潢的商品，主观上存在擅自使用的直接故意，应当依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定执行。
2.经营者主观上存在间接故意（明知而销售）或者过失（应知而销售），应当依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第九条规定，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚，即依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定处罚。
笔者不主张适用《若干规定》的规定。一是《处罚办法》转致适用的是“法律、法规”，而《若干规定》是部门规章；二是相对于经营者销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品给消费者这一行为，《处罚办法》属于特别规定，《处罚办法》相较于《若干规定》是新法；三是违反了行政处罚罚责相当的原则。在两个规章法律位阶相同的情况下，经营者无主观故意或过失，即非擅自使用、明知、应知而销售的，应当依照《处罚办法》转致适用《消费者权益保护法》第五十六条处以“违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”，而存在明知、应知的主观故意或过失，即主观恶性大的情况，反而依照《若干规定》适用《反不正当竞争法》第二十一条第二款处以“违法所得一倍以上三倍以下的罚款”，仅给予相对较轻的处罚。
3.经营者无主观故意或过失，即非擅自使用、明知、应知而销售的，应当依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
（七）销售国家明令淘汰并停止销售的商品。应当依照《产品质量法》第五十一条的规定执行。
（八）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度。
1.未给消费者造成损失。
（1）在山东省内的集贸市场里使用不合格计量器具的，应当依照地方性法规《山东省城乡集贸市场管理条例》第三十三条第（六）项的规定执行。
（2）其他提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度且未给消费者造成损失的行为，依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚。
2.给消费者造成损失。
应当依照《计量法实施细则》（系由国务院批准、国家计量局发布的行政法规）第五十一条的规定执行。
（九）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。应当依照《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
三、需要进一步明确的问题
1.《处罚办法》第十五条、《消费者权益保护法》第五十六条在规定罚款时，均区分有违法所得和没有违法所得两种情况。但在执法实践中，还存在违法所得无法计算、违法所得无法全部查明等情况。笔者认为，对于穷尽一切可能的办法，违法所得仍无法计算的情况，可以比照没有违法所得的情况予以处罚。对于穷尽一切可能的办法，违法所得无法全部查明的情况，可以将查明的违法所得视为法律规定的违法所得，进而予以处罚。
2.对于《处罚办法》第五条第（六）项规定的经营者销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的行为，经营者存在擅自使用的直接故意情形时依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款，轻于非直接故意即主观恶意小时依照《消费者权益保护法》第五十六条处以“违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”。 □山东省青岛市崂山区工商局 苏刚
来源：中国工商报